□王艳洁 陈 醇

2015年上半年，我国股市经历了异常的大起大跌，一天内连续涨停，而后又在一周内跌停，现在不少股民被套牢，进退两难。对于这种现象，究其深层次的原因，只有建立起合理的利润分配制度，才能从根本上改善我国股民的“投机”行为;然而，公司利润分配是一个综合了法学、财务、会计等多种学科领域的课题，在公司利润分配中，应该分配多少股利给股东?怎么分?这些问题虽然《公司法》、《企业会计准则》等相关法律制度都给予了原则性规定，但是实践中公司无限制无根据地发放高管薪酬来规避利润分配，以及控股股东侵蚀中小股东的利益时有发生而得不到法律的适当救济等等，因此，我国亟需构建利润分配制度。

一、我国现行利润分配的规制机制

(一)《公司法》对利润分配的规定。我国《公司法》第四条和第一百六十六条分别规定股东享有利润收益权和公司的分配制度;并且第一百六十六条对利润分配的顺序做了比较概括的规定;公司分配当年税后利润时，首先应弥补亏损，然后提取公司法定公积金(利润的10%)，其次经股东会或者股东大会决议，可自主决定从税后利润中提取任意公积金的计提比例，并且没有规定计提比例上限。

(二)《会计法》对利润分配的规定。《企业财务通则》第49、50 条分别具体规定了企业应按《税法》规定用连续五年税前利润补亏，并且详细规定了利润分配的顺序，依次为计提法定盈余公积→优先股股利→任意盈余公积→普通股股利→“利润分配——未分配利润”账户。

(三)《证券法》及相关法律文件规制机制。证监会的法律法规从法律角度解决分红问题。如2001年，中国证监会颁布的《上市公司新股发行管理办法》第一次将分红作为上市公司再融资的条件之一，2006年规定首次对分红进行了量化的规定，最近三年累计分红不得少于年均利润的20%，2008年又修改为30%进而到50%的规定。如此众多的法律法规出台，规定半强制股利，可见证监会对股利分配的重视。

迄今为止，我国己经颁布了《公司法》、《企业所得税法》、《企业会计准则》、《企业财务通则》、《证券法》等法律法规及证监会出台的规章来规范公司制企业的利润分配行为。由此规定可看出我国《公司法》虽然经历数次修订，仍不能与《企业会计准则》中的利润分配并轨;对于利润分配方面的法定公积金计提比例、累计计提比例过高的强制以及缺乏对任意公积金的限制并存的现状仍未改变，从而从利润的源头上影响中小股东权益的实现。现行法律并没有对股份有限公司做出类似的保护，公司利润分配法律制度仍需要进一步的完善。

二、公司利润分配制度原理——利益衡平理论

公司作为一种商事组织，是各种利益主体的结合，也是利益冲突较为集中和突出的场所，而股利分配关系到股东、债权人等不同利益相关者的切身利益，这些不同主体之间的利益并不一致，甚至是冲突的。

(一)管理层与中小股东在股利分配中的利益冲突。

1．基于保职、高薪动因规避利润分配。根据《公司法》第三十七条、第四十六条的规定，公司利润分配方案，不论是有限责任公司，还是股份有限公司，均由董事会负责制定或者授权公司经理和公司财务部门制定出公司利润分配方案，并交由股东大会审批、表决。我国的法律规定，但实际中很多议案都是由董事会事先拟定好，然后交由股东会或股东大会表决。因此，管理者出于任职期间业绩的考虑更倾向于留存公司利润，另外，为了获得控制权私人利益，董事往往通过自我交易、直接滥用公司财产以及发放过度的报酬等行为谋取非法利益。如此，高管的薪资无形中影响了股东的分红。

2．避免融资困境规避利润分配。公司董事即使不是为了获得非法收益而留存利润，基于取得合法收益的动机也可能倾向于留存利润，然后以次优的方式将留存利润进行投资，扩张公司规模，损害股东的利益。董事之所以要这么做，是为了逃避资本市场对于他们过去业绩的审查，具体说来，由于董事留存了利润而不用在公司外融资，董事就可以逃避资本市场对于他们过去业绩的审查，也不必花费精力说服资本市场，使之相信他们要投资的项目前景，节省公司的公关成本。因此，董事与股东在股利分配中存在着激烈的利益冲突。

(二)控制股东与中小股东在股利分配中的利益冲突。控制股东滥用资本多数决原则，资本多数决原则就是股东的表决权与出资额成正相关关系，股东的出资额所占公司股份的比例越大，那么其在公司决策上的表决权就越大。他们通过资本多数决原则决定不召开股东会，又或者是股东大会上就是否分配利润问题予以拒绝批准的表决，因此，控股股东可以利用“公司自治”合法地侵吞中小股东利益，控股股东往往通过提取高比例(《公司法》无比例限制)的任意公积金转移公司的可分配利润，将利润留存于公司之中，为他们侵蚀公司现金提供有利条件;由于控股股东是股东大会的主要成员，他们往往通过将自己的超高额的薪酬在股东大会表决中予以合法化，将公司的留存利润转化为自己的报酬，这就是资本多数决原则的异化。

三、《公司法》利润分配制度的规制措施

(一)规范董事高管薪酬。在英美法系法律中，其更倾向于尊重“公司自治”，但在其赋予董事会权利的同时，也规定了董事的违法分配责任，因为董事会掌握着公司经营情况的全面信息，无法以不知情为由逃避责任。相比于我国《公司法》167 条对董事责任的宽泛规定，美国、德国、英国等各国的公司法都有一套包含违法分配责任承担的完整的董事责任制度。例如《美国标准公司法》8．33 节的(b)款规定，所有参与违法分配的董事承担连带责任，并且其有权要求那些明知分配违法的股东按比例返还违法分配的利润。日本2005年颁布的《公司法》明确规定了违法分配董事的责任，为了避免公司经营者通过高额报酬侵吞公司可分配利润损害中小股东的收益权，日本新公司法改变传统的经营者报酬体系，即将原来只在公司产生利润时，作为利润分配的一部分支付给董事和监事的奖金变更为不论公司是否产生利润，都要支付的鼓励性报酬，并将其纳入对董事和监视工作评价的工资范畴;该做法值得我国公司法借鉴。由以上各国公司法的规定，我国公司法可以对高管如董事的奖惩应细化，奖励应借鉴日本新公司法的做法，即不论公司是否产生利润，都要支付的鼓励性报酬，并将其纳入对董事和监视工作评价的工资范畴;而惩罚应借鉴《美国标准公司法》的精神，建立一套更系统、完善的董事责任制度，对违法分配的董事责任的承担给予明确规定。

(二)《公司法》增加灵活股利的规定。灵活股利又称灵巧股利，是对深陷财务困境中股东的一种救济措施，规定允许陷入财务困境的公司在弥补以前年度的亏损之前，将当年所获利润直接用于分配。由于公司长期亏损，以其资信状况很难获得负债融资，因而只能寄希望于股权融资。但是根据我国证监会的相关规定，如果公司连续三年亏损，就划入ST* (退市预警)，给投资者以不利信号，并且在收入盈余准则和衡平破产准则下，公司无法给投资者以盈利预期，因此证监会不允许此类公司发行新股。但是对于一个深陷财务危机的公司而言，相对于即将陷入破产重组困境，发行灵活股利有可能让公司“起死回生”，有利于公司的资本调整和资本重组、实现公司的再融资计划，从而避免了公司破产，从根本上保护股东的收益权。但是，我国目前的法律却没有灵活股利政策的相关规定，财务困境中的公司极有可能因为融资难、资金链断裂而陷入破产。可以在《公司法》中增加有关灵活股利制度的规定，即在公司陷入财务困境的情况下，允许公司先于补亏而分配利润，以期能帮助该公司走出财务困境。从根本上挽回或减少股民的损失，保护广大中小投资者的利益。

(三)引入强制股利分配之诉。强制分配股利之诉是针对控股股东的关联交易、提取高比例的任意盈余公积侵害中小股东的利益而发展起来的，有学者也将其称之为强制分派股利之诉(1itigation of compelling profitdistribution)，当公司有盈余利润但却拒绝向股东分发股利或者只分发较少股利时，公司未说明不分配利润的合理理由并且股东在穷尽内部救济的情况下，受侵害的股东可以向法院提起强制股利分配之诉。我国《公司法》规定了股东的诉讼请求权，即中小股东在受到控股股东的侵害时，法律应给予相应的救济，但是我国的股东请求权在实施中往往是通过公司较低价的股份回购的方式排出受侵害主体的股东资格，这是对股东的变相侵害的方式。而强制股利分配之诉的制度优势在于为股东提供了继续保持股东资格的并且能获得恰当救济的可能，这种方式在尊重股东主体资格的基础上为股东进行救济，对受侵害的股东给予更完善的、主动的保护。因此，在借鉴英美公司法中有关强制分配股利之诉的成熟做法的基础上，我国应当将强制分配股利纳入到既有规则体系中。

学术界普遍认为只有具以下条件时，法院才可以做出强制分配股利的判决:一是公司有利可分而不分;二是控股股东具有恶意;三是中小股东已经穷尽公司内部救济;四是原告应当是公司的股东。被告为公司，控股股东和董事可能以无独立请求权第三人的身份参加诉讼;五是举证责任的分配上。原告在强制分配股利之诉中应当承担控股股东存在恶意的举证责任。

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［5］王保树． 最新日本公司法［M］．北京:法律出版社，2006

［6］安德森·毛利·友常律师事务所．日本商务法律实务［M］．北京:法律出版社，2009

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