俞吟艳

驳公开传播行为认定的“新公众”标准

俞吟艳

欧盟法院在关于公开传播权的案件中多次适用“新公众”标准，对我国学术界也产生了一定的影响。“新公众”标准导致“权利用尽原则”适用于公开传播权，这是与版权法的理论相违背的。且这一标准的适用将严重损害作品权利人的合法利益。故“新公众”标准是错误的，不能用于解决任何关于公开传播权的问题。

新公众；公开传播权；权利用尽

［作者］俞吟艳，华东政法大学知识产权学院硕士研究生。

一、引言

所谓的“新公众”标准是指，对作品的再次传播必须面向与首次传播不同的公众，否则不构成公开传播。该标准最初被欧盟法院用来解决广播权的问题，在后续的案件中逐渐扩展适用于整个公开传播权。在备受关注的Svensson案①See Nils Svensson，Sten Sjögren，Madelaine Sahlman，Pia Gaddv.Retriever Sverige AB，13 February 2014，CJEU（Fourth Chamber），Case C-466/12。中，欧盟法院再次适用“新公众”标准，试图解决争议已久的网络链接问题，引起了各国学者对这一标准的关注和争论。有学者认为，“新公众”标准是对国际版权条约的歪曲和误读，不符合版权法理论；②See Dr.Mihály J.Ficsor，Svensson:honest attempt at establishing due balance concerning the use of hyperlinks- spoiled by the erroneous“new public”theory，Copyright See-saw，http://www.copyrightseesaw.net/，最后访问时间2015年1月25日。也有学者认为“新公众”标准是进步的，但仍需进一步完善。③SeeAlan BakerSolicitor，EUCopyrightDirective:can a hyperlink be a “communication to the public”？，C.T.L.R.2014，20（4），100-103。

我国著作权法的立法与欧盟比较接近，故“新公众”标准也得到了不少国内学者的关注。不少学者对该标准的含义和正确性并不十分明确，表示仍需观望。④陈铭:《从“Svensson”案看网络链接的著作权性质》，《电子知识产权》，2014年10期；龙井瑢:《探析链接版权法律责任在欧盟和英国的新发展——兼评中国相关版权司法实践》，《法学杂志》，2014年第12期。“新公众”标准究竟是如何形成的？作为公开传播权的条件，这一标准又是否符合版权法的理论？笔者认为，“新公众”标准涉及公开传播权的理论基础，实有深入分析的必要。

二、“新公众”标准的概述

“新公众”标准首次出现在欧盟法院对SGAE案⑤Sociedad General de Autores y Editores de España（SGAE）v.Rafael Hoteles SA，7 December 2006，CJEU（Third Chamber），Case C-306/5。的判决中。该案的被告是一家宾馆的老板，将合法接收到的电视节目信号通过内部线路传输至各个客房和宾馆的大厅、餐厅等公共场所。欧盟法院称：“……上述行为构成由原广播组织之外的其他组织完成的传播。因此，这样的传播所针对的受众应不同于首次传播行为面向的公众，也就是说应面向‘新的公众’。”⑥Id。这是欧盟法院第一次在广播权上适用“新公众”标准。在之后的案件中⑦SeeOrganismos Sillogikis Diakhirisis Dimiourgon Theatrikon kai Optikoakoustikon Ergon v Divani Acropolis Hotel and Tourism AE，18 March 2010，CJEU（Seventh Chamber），Case C-136/09；Football Association Premier League and Others，4 October 2011，CJEU（Grand Chamber），Case C-403/08；Airfield NV and Canal Digitaal BV v Belgische Vereniging van Auteurs，Componisten en Uitgevers CVBA，Agicoa BelgiumBVBA（Sabam），13 October 2011，CJEU（Third Chamber），Case C-431/09。，欧盟法院进一步完善了该标准，并形成了固定的表达，“只有当做品的广播向‘新公众’传输时，即作品权利人授权首次传播时没有预见到的公众，才构成‘向公众传播’”。⑧Football Association Premier League and Others，4 October 2011，CJEU（Grand Chamber），Case C-403/08，para 197。此时，“新公众”标准的范围不再局限于广播权，而是发展到了整个公开传播权，认为“没有‘新的公众’，传播行为就无须获得版权人的授权”⑨Supra note 1，para 28。。

根据欧盟法院在相关案件中的陈述，笔者总结出了“新公众”标准的特点。根据欧盟法院的观点，“新公众”标准的适用有两个前提：其一，该标准针对的是基于在先的公开传播行为实施的传播行为，如转播；其二，在后传播采用的技术手段与在先传播相同，若在先传播是广播，在后传播是网络传播，则不适用该标准。⑩Supra note 9。在符合上述前提的情况下，在后传播必须面向“新的公众”，即作者授权在先传播时没有预见的公众，才构成受权利人专有权利控制的公开传播行为。

三、公开传播权不适用“权利用尽原则”

公开传播指的是以不转移作品有形载体所有权或占有的方式向公众传播作品，使公众得以欣赏或使用作品内容的行为。①公开传播权并非单独的权利，而是一类权利的总称，在我国的《著作权法》中包括广播权、表演权、信息网络传播权等。根据公开传播的定义，笔者认为该行为有以下特点：第一，不发生作品有形载体的转移；第二，传播必须面向公众。第一项特点使得公开传播行为与发行、出租的行为划清界限。

然而，传统版权法中规定的“权利用尽原则”是针对发行权而言的，故又称“发行权一次用尽原则”，其含义为：合法取得作品原件或者复制件所有权的人，有权不经版权人同意将其销售或以其他方式处分。②See Melvile B.Nimmer & David Nimmer，Nimmer on Copyright，New York，Matthew Bender & Company，Inc.，［2003］，§8.11［A］。也就是说，版权人对特定作品原件或复制件的发行权在该特定原件或复制件首次被合法向公众销售或赠予后及“穷竭”或“用尽”了。③参见前注13，第143页。正如上文所述，公开传播权不涉及作品原件或复制件的转移，故传统版权法规定的“权利用尽原则”并不能适用于公开传播权。

但是，并不能据此定论公开传播权不可能用尽，著作权法的精神在于利益平衡④王迁:《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社，2011年，第101页。，仍有必要探究，是否能够将“权利用尽原则”的适用延伸至公开传播权。

版权法最初创设发行权的主要目的就是为了防止他人出售作品的非法复制件，所以在作品的原件和复制件已经权利人授权合法出售后，再允许权利人控制作品有形载体的再次流转，就违反了发行权的设立本意。⑤参见前注13，第144页。“权利用尽原则”其实并非给发行权规定限制，而是为了澄清发行权的权利范围⑥参见前注16，第106页。，以免版权不合理地阻碍了物权人利益的实现。就作品的一份复制件而言，发行获得的经济利益是单次的、不可重复的。⑦陈绍玲:《公开传播权研究》，华东政法大学博士学位论文，2012年。

与发行权相比，公开传播权并不涉及物权人的利益，也没有其他人的利益与之冲突。每一次的公开传播行为都有新的利益产生，都应该受到权利人的控制。那么是否存在这样一种情况，行为人实施了公开传播作品的行为，在不满足合理使用或法定许可的情况下，无须获得版权人授权，也不会影响其利益？笔者认为这种情况是不存在的。以表演权为例，即使一部作品已经作者授权公开表演了，再次表演相同的作品同样会给观众带来听觉或视觉上的享受，行为人能因此获利。若版权人的权利因首次授权而用尽了，在后的所有表演行为都无须获得版权人授权，那么公开表演权就形同虚设。因为对于表演者来说，与其付出高昂的代价获得首次表演的权利，不如等待首次表演过后再来免费表演来得合算。对于观众来说，既然获得的精神享受是相同的，又何必花费更多的钱去欣赏首次的表演。观众不愿欣赏，表演者没有获得授权的动力，作者的利益将受到严重的损害。因此笔者认为就一份作品的复制件而言，公开传播权产生的经济利益是多次、可重复的，⑧陈绍玲:《公开传播权研究》，华东政法大学博士学位论文，2012年。也是不可能用尽的。一旦公开传播权能够用尽，将严重损害版权人的利益。

四、“新公众”标准导致了公开传播权的用尽

根据“新公众”标准，一旦版权人授权向一定范围内的公众传播其作品，那么向同一批公众再次传播相同作品的行为将不再受到版权人专有权利的控制。

以转播行为为例，若版权人许可某一广播组织以无线广播的形式传播其作品，另一广播组织未经许可擅自截取了该无线广播信号，并同样通过无线广播的形式，面向与首次广播相同的公众范围转播。在上述情形中，转播行为系基于首次广播行为实施的，采用与首次广播相同的技术手段——无线广播，且面向与首次广播相同的公众群体，根据“新公众”标准，这种转播行为是不受版权人专有权利控制的。也就是说，对于同一批公众而言，版权人的广播权只能行使一次，一旦经过了这一次，版权人面向该批公众的广播权就用尽了。

然而在上述情况下，实施转播行为的广播组织依然能够通过这一转播行为获得听众或观众的关注，继而获取利益。转播者因作品而获利，作品的作者却无法因此得到应有的报酬，如此结果是有违公正的，也将大大打击作者创作的积极性。且这一转播行为与在先的广播行为在面对同一范围的公众时发生了竞争关系，而前者为了广播作品而向作者支付了许可费，后者却无须支付任何费用。这样极度不公平的现象会使得广播组织不愿再付费实施首次广播，作品版权人的利益也会因此受到极大的损害。

正如上文所述，公开传播权不适用“权利用尽原则”，而“新公众”标准的适用却导致了版权人部分公开传播权的用尽，不合理地损害了版权人的利益。因此笔者认为，“新公众”标准不符合版权法理论，是错误的标准。

五、国际公约中并无有关“新公众”标准的规定

上文的一系列分析证明了，“新公众”标准有违版权法理论的错误标准。然而欧盟法院却在一些案件中认为国际公约中存在“新公众”标准。那么，与版权相关的国际公约中是否真的规定了“新公众”标准呢？

如上所述，欧盟法院认为《伯尔尼公约》第十一条之二第1款第2项的规定包含了“新公众”标准。该项规定的是版权人播放权的第2种类型“授权由原广播机构以外的另一机构通过有线传播或转播的方式向公众传播广播的作品”①Article 11bis（1）（ii）of the Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works，9 September 1886，amended on July 24，1971.《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（1971年7月24日于巴黎修订）全文（作准译本），第十一条之二。。然而笔者认为，该款项的意思非常明确，即受版权人控制的再次传播行为必须由“原广播机构以外的另一机构”做出，这是唯一的条件。条文中并没有任何文字提到“新公众”，只要再次传播行为由“新的传播组织做出”，无论其面向的是“新的公众”还是与首次传播相同的公众，都必须获得作品版权人的授权。欧盟法院的解释系误读了《伯尔尼公约》的本意。

除此之外，《世界知识产权组织版权条约》（WCT）第8条的规定也与公开传播权相关，该条是对《伯尔尼公约》相应条款的补充，规定了以有线或无线方式进行的公开传播行为：“……文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以任何有线或无线方式向公众传播，包括……”②参见WCT第8条。可见，该条款对公开传播行为规定的唯一条件就是“向公众传播”。考虑到制定这一条款的目的是为了授予作者通过向公众传播的方式使用其作品，因此对“公众”的解释就不应该损害作者的使用权。③Jorg Reinbothe，Silke von Lewinski，The WIPO Treatys 1996:The WIPO Copyright Treaty and the WIPO Performances and Phonograms Treaty，Reed Elsevier（UK）2002.约格·莱因伯特、西尔克·冯·莱温斯基（著），万勇、相靖（译）:《WIPO因特网条约评注》，中国人民大学出版社，2008年，第143页。也就是说，根据WCT，传播行为只要满足面向“私人圈子”之外的“公众”就构成公开传播行为，应受到作品权利人的控制，任何损害作者权利的其他限制都是不允许的。由此可见，WCT中也不存在有关“新公众”标准的规定，甚至对这一标准是排斥的。

据此，笔者认为，国际公约中并没有规定“新公众”标准，法院的观点系对国际公约的误读。

六、结语

欧盟法院在其判决的案件中多次适用“新公众”标准来解决涉及公开传播权的问题。然而正如上文所述，笔者认为公开传播权认定的“新公众”标准是错误的。

首先，根据版权法理论，公开传播权不适用权利用尽。因为公开传播权不同于发行权，就一份作品的复制件来说，发行权产生的经济利益是单次、不可重复的，而公开传播权产生的利益是多次、可重复的。若公开传播权适用“权利用尽原则”，将严重损害作品版权人的利益。此外，版权相关的国际公约中并没有规定“新公众”标准，欧盟法院总结出的“新公众”标准源于对公约的误读。

综上所述，欧盟法院针对公开传播权提出的“新公众”标准有违版权法的目标，不合理地缩小了权利人专有权的范围，是错误的标准。适用该标准，无法解决任何有关公开传播权的问题。