唐义虎

著作权“权利扩张”与侵权责任抗辩

唐义虎

在“共同侵权”以外另行规定“间接侵权”，更有利于保护著作权（版权）。对于信息网络传播权的直接侵权行为和间接侵权行为的划分，应该考虑该行为究竟是网络作品传播行为还是网络技术服务行为。属于网络作品传播行为的侵权为直接侵权，适用无过错责任原则；属于网络技术服务的间接侵权，适用过错责任原则。为激励创新，有效保护版权，促进版权有效利用，须体现著作权人和使用人以及社会公众之间的利益平衡，为此立法须完善“独立完成”“合理使用”“法定许可”“授权许可”等侵权抗辩制度。

著作权；权利扩张；科技挑战；侵权抗辩；制度完善

［作者］唐义虎，法学博士，中南财经政法大学副教授、硕士生导师，侵权行为法研究所副所长。

一、“权利扩张”与责任判定：关于间接侵权

著作权间接侵权，是指为直接侵害著作权专有权提供专用侵权工具、条件、场所或者教唆侵害著作权。间接侵权责任制度，其实是对知识产权的依法扩张，是有效遏制直接侵权的措施，是对知识产权保护的必要强化。

应该说我国著作权法并未对间接侵权做出明文规定，而在司法实践中，一般将理论上所说的“间接侵权”按照《民法通则》规定的“共同侵权”处理或者根本不予处理。然而，一般认为“共同侵权”的成立以意思联络为必备要件，认定这种意思联络在实践中有相当大的难度，因此，实践中认定为“共同侵权”的很少。根据法理，“间接侵权”仅仅需要单独认定侵害人的主观意图，因此，判定责任成立的机会要多，这样无疑更有利于保护版权人的利益。就是说在“共同侵权”以外另行规定“间接侵权”，更有利于保护版权。此外，若同时有“间接侵权”责任制度，也不必过度适用“共同侵权”责任制度而运用连带责任，如此还可以使法律宽严适度。

值得注意的是，所谓“直接侵权”与“间接侵权”，有立法技术的可选择性问题。如美国知识产权工作小组1995年9月《白皮书》就建议严格适用著作权的复制权，将各类互联网服务提供者的运作，从全国性的电话公司到最小规模的电子公告牌运营人，统统纳入著作权的控制范围。如果说在调整著作权中间人的行为方面，辅助侵权和替代责任在互联网环境中已经不那么起作用了，那么《白皮书》就是要用传统的著作权原理，干脆把这些中间人变成直接侵权人。①［美］保罗·戈斯汀著、金海军译:《著作权之道:从谷登堡到数字点播机》，北京大学出版社，2008年，第170-171页。

实际上，在著作权法领域，“权项”设计的立法技术十分复杂，“权项”的制度设计触动各方利益，关乎直接侵权与间接侵权的区分。

二、科技挑战与制度回应：关于网络著作权侵权

（一）无过错侵权与过错侵权

著作权法是科技的产物并随着科技进步而发展。

著作权是专有权，具有私权属性；而网络通过信息高速公路，能建立一个公开公用的开放性媒体，实现信息资源的共享。著作权具有地域性特点；而网络传播具有全球开放性，它使人们对作品的利用能够超越空间阻隔。

网络传播涉及上传者、网络服务提供者以及下载者等多种主体，网络侵权则包括网络用户侵权和网络服务提供者侵权等。在网络环境下，还有博客、微博、微信等所载内容的著作权的识别认定以及博客、微博、微信侵权的分析判断等特殊问题。而网络服务则包括信息服务和网络平台服务，其涉及的侵权在构成要件和责任承担方面都有所不同。

在互联网时代，通过缓存、浏览、粘贴、下载等手段，大量作品能被简便、快速、高质量地复制利用，很多复制在计算机网络的正常运行中自动产生，人们很难将合法使用与侵权复制予以区分。而且，网络可以以很低的成本并几乎是实时地将作品传送到世界的每一个已经并网的角落。再者，网络具有虚拟性，网络版权侵权行为具有以往传统侵犯版权行为所不具有的隐蔽性。总之，各种因素促成了网络版权侵权的泛滥。

网络领域汇集版权、专利权、商业秘密、商标权等众多知识产权形态，在网络环境下知识产权利用和保护也尤为复杂。其中，强化网络著作权保护，促进网络著作权使用效率，对于激励创新和建设知识产权强国的重要意义尤为突出。为此，须妥当、果断、有效处理侵权问题。

为此，笔者认为：网络著作权侵权的判定，应区分不同情况，分别采用过错责任原则和无过错责任原则。对于直接侵权行为，适用无过错责任原则，而间接侵权行为则适用过错责任原则。对于直接侵权行为和间接侵权行为的划分，应该区分该行为究竟是网络作品传播行为还是网络技术服务行为。属于网络作品传播行为的侵权，为直接侵权，适用无过错责任原则；属于网络技术服务的间接侵权，适用过错责任原则。

网络技术服务本身的快捷、高效以及网络信息的海量特点，说明只提供技术平台服务的当事人无法事先一一审查网络用户的上传信息，如同报摊无法事先审查所卖报纸杂志内容有无侵权一样。因此，网络技术服务提供者的义务不能如同其自己上传信息时的审查义务。这是判断网络技术服务提供者有无过错时应该注意的。

（二）共同侵权（包括帮助、教唆侵权）

一般认为，共同侵权以行为人意思联络为要件，侵权人承担过错责任、连带责任；行为人之间分工合作的，即存在意思联络。正是基于这样的法理，2012年《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第4条规定：有证据证明网络服务提供者与他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、录音录像制品，构成共同侵权行为的，人民法院应当判令其承担连带责任。

帮助、教唆侵权是特殊的共同侵权（即“法定的共同侵权”），对此，我国2009年《侵权责任法》第9条第1款规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。”值得一提的是，只有在被帮助人不知被帮助的情况下，才不存在意思联络；此外的帮助、教唆侵权场合都存在意思联络。根据网络民事活动、相关司法实践经验、知识产权理论研究成果以及侵权责任法原理和逻辑，2012年《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第7条规定：网络服务提供者以言语、推介技术支持、奖励积分等方式诱导、鼓励网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，应当认定其构成教唆侵权行为。网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，应当认定其构成帮助侵权行为。

（三）通过立法解决著作权网络侵权问题的建议

即使在网络时代，也要充分尊重著作权的私权属性，充分尊重著作权人的意愿，就是说，要在尊重著作权的前提下鼓励作品的传播和使用。为此，笔者建议：

第一，推广“授权要约模式”。“授权要约模式”是指在图书中包含权利人授权声明，权利人自愿向公众发出要约，要约中规定公众以何种条件、何种方式使用本作品，任何人或者机构只要愿意接受该条件即可自动达成与著作权权利人的合同关系，并按照约定的方式合法使用本作品。①杨柏勇:《网络知识产权案件审判实务》，法律出版社，2012年，第217页。这种模式可以很好地解决网络条件下著作权为公众使用的缔约效率问题，有利于将可能发生的众多侵权化解为合法合同使用。依此模式，著作权人事先做出标准化要约，任何人或机构都可以在事先不与作者进行洽谈的情况下合法地使用声明中规定的权利，这使著作权人的授权成本得以最小化，而版权使用者也免去洽谈的成本。但是，法律需要对“授权要约”予以适当规制，以实现公平并激励创新。

第二，借助集体管理架构②我国于2004年制定《著作权集体管理条例》。，实现和促进作品的传播和利用。这里的“集体管理”，是指著作权集体管理组织经权利人授权，集中行使权利人的有关权利并以自己的名义与使用者订立著作权或者与著作权有关的权利许可使用合同、向使用者收取使用费、向权利人转付使用费、进行与此相关的诉讼与仲裁等。技术措施的控制力量和合同自由的法律技术的结合，使得著作权逐一交易更加容易控制，也使得区别定价容易实现；然而，考虑到交易成本，著作权集体管理，以其概括许可的合同模式，使得著作权交易更容易达成，更有利于著作权的使用和作品的传播利用。

第三，完善著作权侵权抗辩制度，维护著作权人的权利与使用人利益之间的平衡。网络使用作品便利才会促进网络版权业务发展，合理的“侵权抗辩制度”将促进和保持网络为媒介的著作权人与使用人之间的利益平衡。

三、相关利益的平衡：著作权侵权抗辩及其制度完善

侵权抗辩，是指被告针对原告提出的要求其承担著作权侵权责任的诉讼请求，做出的其行为不属侵权或者不应承担责任的抗辩。侵权抗辩制度，包括关于著作权限制的制度。

随着科技进步和经济、社会以及文化的发展，著作权有扩张的态势，这与著作权激励机制是相符的，而为了实现社会公平，并为了著作权事业的可持续发展，立法应与之俱进，完善侵权抗辩制度，以达成相关利益的平衡，并防止著作权过度扩张。

（一）权属抗辩

在有些案件中，被告提出权属抗辩：其一是被告认为原告的证据不足以证明其享有涉案作品的著作权；其二是被告认为涉案作品的著作权人是案外人；其三是被告认为其对于涉案作品享有著作权；其四是被告认为原告与被告各自享有不同的著作权。①奚晓明:《中国知识产权指导案例评注》（第3辑），中国法制出版社，2012年，第298页。如果原告确实不能证明其对涉案作品享有著作权，其诉讼请求将被驳回；如果被告能够证明涉案作品的著作权人是案外人，那么原告诉讼请求也将被驳回。第三，如果被告能够证明其自己对于涉案作品享有著作权，那么其当然不构成侵权。第四，若被告确有证据证明原告与被告各自享有不同的著作权，则被告也不构成侵权。其中第三、第四种情形中的抗辩，也可以概括为“独立完成”（或者说“独立创作”）抗辩。

“独立完成”抗辩，是针对抄袭侵权指控的。在片段性字面侵权纠纷中，“独立完成”这个抗辩难以证明，因为原被告作品已经存在相同或几乎相同的文本表达。而在综合性非字面侵权纠纷中，被告最为现实的抗辩事由就是“独立完成”；如果原告不能提供证据证明被告有充分的机会接触原告作品，从证据的角度来说，被控作品更可能是独立完成的。②何怀文:《著作权侵权的判定规则研究》，知识产权出版社，2012年，第113、125-126页。

（二）权利限制与例外：合理使用抗辩

我国2010年《著作权法》第四节“权利的限制”第22条以及2013年《中华人民共和国著作权法实施条例》第21条规定了著作权的“权利的限制与例外”（或者说规定了合理使用）。

合理使用是指根据法律的规定，不必经著作权人许可而无偿地使用其作品的行为。合理使用是对著作权人财产权的一种限制。③于玉:《著作权合理使用制度研究——应对数字网络环境挑战》，知识产权出版社，2012年，第10页。在我国，合理使用必须符合以下条件：第一，必须是已经发表的作品；第二，对作品的合理使用必须注明作者的姓名、作品的名称；第三，使用目的应该是非营利性质；第四，不得损害著作权人的其他合法权益。

应根据国际条约和我国实际，完善合理使用的具体细则，这是激励创作和促进版权运用的关键之一。

（三）法定许可

法定许可制度演进与科学技术进步密切相关。

与著作权合理使用不同，法定许可需要付费，法定许可使用者只能是特定的人，使用的对象涉及少数种类的作品，且可以是以营利为目的。④吴汉东:《知识产权法》，北京大学出版社，2011年第3版，第89页。我国2010年《著作权法》第四节“权利的限制”第23条规定了法定许可。

美国的法定许可制度以反垄断、市场定价和保护公众知情权为原则。在法定许可费用的确定上，美国的原则是：（1）当事人的协议优先；（2）已经确定的版税和实施条款根据公平原则和情势变更，原则上可以适时调整；（3）仲裁决定依据市场原则做出。⑤李永明、曹兴龙:《中美著作权法定许可制度比较研究》，《浙江大学学报（人文社会科学版）》，2005年第7期。在美国版权立法中强制许可（compulsory license）与法定许可（statutory license）经常互相替换。但是在法定许可中使用者不需要履行法定手续，而在强制许可中使用者需要履行法定手续而且版权人经常仍保留着与使用者就使用费进行谈判的权利。⑥杨红军:《版权许可制度论》，知识产权出版社，2013年，第217页注释②。并参见［美］劳伦斯·莱斯格著、王师译:《免费文化》，中信出版社，2009年，第38页。

我国的法定许可制度有无必要扩大适用范围，是否应该引入使用费谈判机制，值得我们结合网络技术和业务发展予以研究。

（四）授权许可

著作权侵权，就是未经授权而使用他人著作权。在美国，就著作权侵权，有学者认为“当有人没有授权而行使保留给权利人的排他性权利时，侵权就发生了。”⑦Arther R.Miller，Michael H.Davis:Intellectual Property:Patent，trademark and Copyright（影印本），中国人民大学出版社，2004年，第305页。如果有授权，当然就没有侵权了。我国也有学者认为：“一般许可几乎等同于一个免于起诉被许可人侵犯的契约。”⑧汤茂仁:《知识产权合同理论与判解研究》，苏州大学出版社，2005年，第63页。所以说授权许可是一种很重要、很常见的侵权抗辩。

授权许可，不仅取决于合同，还取决于法律规定和司法解释。如2002年《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第12条规定：“按照著作权法第十七条规定委托作品著作权属于受托人的情形，委托人在约定的使用范围内享有使用作品的权利；双方没有约定使用作品范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。”该条所规定的“委托人在约定的使用范围内享有使用作品的权利”即明示授权的许可使用权；该条规定的“双方没有约定使用作品范围”时委托人“在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品”的权利，其实是默示授权的许可使用权。

很关键的一点，是须建立“默示授权许可”的细则。

（五）著作权穷竭

与专利权穷竭、商标权穷竭一样，著作权穷竭也是某一权项的穷竭，而且这种穷竭也是以权利人“同意（consent）”为逻辑基础。

传统法律和理论上，著作权穷竭是针对发行权的，而且主要是针对发行权中的销售权。⑨吴汉东:《知识产权法》，北京大学出版社，2011年，第90页。随着网络技术发展，有学者认为，传统意义上的发行权权利穷竭，网络发行权权利不穷竭，因为在网络环境中不存在物权和著作权的冲突，权利穷竭原则失去了存在的前提；一般作品的出租权权利穷竭，计算机程序、电影作品和录音制品的出租权权利不穷竭；展览权权利部分穷竭；艺术作品的追续权的权利不穷竭。①张岱元:《对著作权法中权利穷竭制度的思考》，《福建法学》，2006年。

（六）关于平行进口抗辩

著作权平行进口问题，涉及著作权穷竭的界定，也涉及著作权的地域性问题。还有经济问题：在高价位市场的国家，有发生各种知识产权“平行进口”的价格利益驱动。

美国1976年版权法第106条第（3）款规定版权所有人依法享有或授权他人以销售以及其他移转所有权的方式发行复制品或录音制品的专有权。第109条第（a）款规定：“虽有第106条第（3）款之规定，依据本法合法制作的特定复制品或录音制品的所有人，或该所有人授权之任何人，有权不经版权所有人许可而出售该复制品或录音制品，或以其他方式处置其占有。”这就是销售权穷竭规定。同时，第602条第（a）款规定，“未经本法规定的版权所有人许可，进口自美国境外获得的作品之复制品或录音制品，侵犯第106条规定的发行复制品或者录音制品专有权的，依第501条规定系可起诉的行为”。而在Quality King Distributors，Inc.V.L’Anza Research International，Inc.98 F.3d 1109（1998）一案中，美国联邦最高法院认为第109条第（a）款规定的“依据本法合法制作”实际是指“在美国境内合法制作”。因此，在美国，经授权制作的复制品或录音制品，只有在同时满足产自美国，首次销售于美国的双重条件下，版权才告耗尽，平行进口商方可援引第109条第（a）款规定对抗第602条第（a）款规定的进口权。②陈剑玲:《美国版权法案例评选》，对外经济贸易大学出版社，2012年，第105-108页。

从美国的相关规定来看，平行进口还涉及进口权的制度设计。如何从立法上规定著作权平行进口问题，又如何在实践中处理平行进口，与国情及经济有关，涉及著作权法律保护水平，在我国还有不同观点，尚须继续研究。

（七）作品已过保护期

著作权的发表权和著作财产权的行使，有期限限制。超过法定期限后，作品就进入公有领域。我国规定，公民的作品，其发表权以及著作财产权的保护期为作者终生及其死后五十年；单位作品或者由单位享有著作权（署名权除外）的职务作品以及电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、摄影作品，其保护期为五十年。但是，著作人身权中署名权、修改权和保护作品完整权的保护没有时间限制。在参与国际规则制定方面，值得研究的是版权保护期是否需要调整，这需要考虑我国的版权产业和文化事业的核心利益。

（八）关于时效完成抗辩

对于持续性的版权侵权行为，权利人可随时向侵权人主张权利；但是对于权利人主张的损害赔偿，则只能自权利人提起诉讼之日起向前推算两年，超过两年的侵权损害不予赔偿。应注意的是，鉴于我国司法解释已经转而采用诉讼时效完成“抗辩权发生”说，法院只能根据被告的抗辩而适用时效制度，如被告不提出此类抗辩，法院不得依职权主动适用该制度。