王裕根，稂志诚

(西南政法大学，重庆 401120)



比较法视野下我国民法典制定的现实机遇探析

王裕根1，稂志诚2

(西南政法大学，重庆 401120)

摘要：尽管2002年提出的民法典草案没有通过，但中国民法学界并未停止过对民法典制定的研究。国内学者多关注法国民法典和德国民法典比较研究，而较少把法国、德国、瑞士三国民法典进行一个全面的对比分析。通过比较研究大陆法系的三大民法典的历史成因和动力机制，再结合我国当前实际，可以发现我国民法典制定存在政治力量的推动、深化市场经济改革的需要以及法学家们的努力等三个方面的现实机遇。

关键词：比较法：法典编撰；民法典

在我国民法学界，到底要不要制定一部统一的民法典，长期以来就存在肯定说、否定说两种不同的意见。肯定说认为，加快制定一部统一的民法典有利于减少民事单行法的冲突，更好地保障人民权利和促进社会主义市场经济发展；否定说则认为，我国缺乏民法文化传统，制定一部民法典没有深厚的文化资源和现实的政治、社会条件，至少就当前而言我国仍不适宜制定一部民法典。然而，在全面深化改革、推进法治中国建设的今天，民法典的制定是否真的不具备现实的政治、社会条件，这是一个值得探讨和反思的问题。

一、曲折中前进：我国民法典编撰史回顾及研究趋势分析

我国最早的法典编撰的历史尝试可追溯到公元前536年“郑人子产铸刑书”。此后，春秋战国时期李悝制定的《法经》成为历代法典的范本。晚近时期(1900年左右)，在防卫性立法政策的指导下，制定了第一部民法典草案——《大清民律草案》。1921年，民国政府在《大清民律草案》的基础上进一步完善了相关法律术语和法律制度，并组织专家编订《民律草案》。1927年，又在《大清民律草案》和《民律草案》的基础上进一步法典化，这时期的法典贯彻了孙中山的三民主义和博爱精神，其“条理体系和理论构造堪称20世纪最好的法典”〔1〕。

新中国成立后，中央政府废除了国民党时期的《六法全书》，使得民法典的制定传统和历史资源突然中断和被埋没。再加之，新中国成立初期我国实行计划经济体制，社会经济关系主要由指令和政策调整。至“文革”时期，“法律虚无主义”盛行，法被认为就是阶级专政的工具。这种对法本质的政治误导与控制使得法学研究毫无生气可言，更难以从比较法的视角研究国外的民法典编撰经验。改革开放后，为建立社会主义市场经济体制，使社会经济关系得到法律的确认，我国先后制定了《民法通则》、《合同法》、《物权法》等民事法律规范，进一步在法律上确认了人身、财产等私权利，促进了社会主义市场经济繁荣发展。

进入21世纪，学界关于制定一部逻辑严密、体系完整的民法典的呼声日益崛起。至2002年，“民法典草案”形成，但提交到全国人大常委会审议时，最后还是被搁置和中止，一直到现在，我国民法典仍未出台。对此，有学者认为，至2002年“民法典草案”形成之时，已逐渐过渡并形成法典化的“统分结合”模式，也即中国民法的立法工作选择“《民法通则》+单行立法”模式。这种模式下体现了政府以改革式的措施解决立法和司法现实问题的一种实践性方案，它相对于学者以权利为基础立足于权利科学体系的理论性解决方案。〔2〕可见，官方和学界对我国民法典编撰自始就存在不一样的认知态度。

2003—2013年中国知网(CNKI)以“民法典”为篇名的论文收入情况如下图：

2003—2013年中国知网(CNKI)以“民法典”为篇名的论文收入情况

图一

几点说明：由于2014年数据不完整，在此不做统计显示。一般认为，以“民法典”为篇名的论文收入数据统计比以“民法典”为关键词的论文收入数据统计更加真实，因为在篇名出现“民法典”之后，一般会成为该篇文章的关键词出现。是故，笔者采纳前者以增强研究的科研性和问题的针对性。

通过对近十年来中国知网(CNKI)以“民法典”为篇名的论文收入情况统计分析(见图一)，可以得出以下结论：(1)2002—2013年，我国民法学界研究民法典的理论问题文章篇数总体上呈下降趋势，这主要是因为“民法典草案”未通过，为响应官方号召，许多呼吁制定民法典的学者更多转向本国民法单行法现实的具体问题研究，例如对物权法的原则进行比较性研究。(2)2002—2011年，民法学界研究民法典问题的论文逐年下降，而在2011—2013年中，我国民法学界关于制定一部统一的民法典问题的研究论文略有回升，这主要是因为在2011年，十一届全国人大常委会委员长吴邦国在十一届全国人大四次会议上表示，中国特色社会主义法律体系已经建成，这使得我国学者开始关注民法体系化、整体化等若干理论和立法技术层面的问题，目的是为我国的民法典制定提供一些智识资源和学理参考。(3)总体来看，至2002年提出“民法典草案”以来，我国民法学界并未放弃对制定一部适合我国国情的民法典的研究。尽管大部分学者更多转向民法单行法的个别法律制度研究、单行法与单行法相关法律制度衔接研究以及国外民法典的研究与评介，但是国内民法学界致力于推动民法法典化的使命感并没有懈怠，民法典的研究工作是在曲折中前进。

二、大陆法系三大法典比较

比较法的本质就在于发现法律的真谛，寻求法律的一般发展规律。在世界各国存在多样的法律秩序情况下，比较法的任务就是认识和解释各国不同的法律秩序，从而突破本国的法律发展难题，在比较法的视野下寻求解决路径。从国内学界的研究情况来看，学者多关注法国民法典和德国民法典的比较研究，却很少关注瑞士民法典的比较研究，但从世界法典编撰史的情况来看，瑞士民法典对世界的影响亦不逊色于前两者。因此，笔者认为，在研究制定中国民法典的过程中，关于民法典的编排体系、法律制度之间衔接以及民法总则一般条款等问题的探讨，在充分考量本国固有法治文化传统和民法典精神的同时，应该在比较法的视角下全面分析大陆法系中法国、德国以及瑞士民法典形成及其法典化的历史经验，以资发现可供我国借鉴的历史经验、立法技术及各种学术理论。基于此，笔者比较分析了大陆法系三大主要民法典历史成因等方面的内容，具体情况参见下表：

大陆法系三大民法典的比较*根据K.茨威格特·H.克茨著的《比较法总论》整理，参见K.茨威格特·H.克茨著的《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版。(表一)

通过对以上三大法典比较研究可知：(1)对于法典编撰而言，政治因素必定是重要的，当法典问世之时，应该有适当的环境。例如，正因为拿破仑的政治主导和推动，才加快了法国民法典的制定，正因为俾斯麦的“铁血政策”促成德国统一才为德国民法典的诞生创造了良好的政治环境。(2)法典的编撰是为了适应社会生产关系的变化而产生的，确认社会经济关系是法典编撰的原动力。(3)虽然三大法典都受罗马法的影响，并在本国有不同程度的继受，但无论如何，在婚姻家庭法等涉及本国特殊性历史伦理关系的法律不发生继受。(4)在法典的编撰过程中，是否采用民商合一的体制需要根据本国实际情况。同样，我国民法典的制定过程亦不能回避这一问题，因此，就要基于比较法的视角坚持法典的普遍性和特殊性的统一。(5)民法典及其法典化保持了形式理性与开放性的统一。制定一部法典能使法律规则体系更加完善和统一，但也面临“法律真空”、“法律漏洞”等问题。如何弥补“法律真空”，从三大民法典的实践来看，主要通过授予立法机关修改权和法官司法裁量权予以解决。(6)制定法典前，各国普遍存在习惯法，如何对习惯法进行整理和统一以纳入法典之中、如何处理好成文法与习惯法的冲突是制定法典前需要关注的问题。在这方面，三国民法典可以给我国民法典的制定提供一些历史经验。(7)三大民法典的制定与实施都经历了官方与法律人相互合作的尝试，共同推进民法典的编撰和实施工作，其在时间维度上可表现为如下图：

也就是说，民法典编撰初期，官方与法律家合作力推法典的创世，很少考虑社会民众的实际感受，只是间接地反映了人民的利益；在法典的后期实施中，在政府的指导性下，通过法律家的社会实证调查，在司法实践中通过法官依据社会发展变迁的实际用司法判例的形式直接反映民众利益，使法典的精神适应时代发展需要。这是一个法典化的过程，从某种意义上说，法典化不仅包括制定法典的过程，而且包括对法典的适用和解释。〔3〕

三、展望未来：我国民法典制定的现实机遇分析

反观我国民法典研究的学术史以及当前的社会实际，结合对大陆法系三大法典的比较分析，在全面深化改革、建设法治中国的大背景下，笔者认为，当前我国制定一部统一完整的民法典面临着三个方面的现实机遇。具体表现为：

其一，政治力量的支持。从法国、德国、瑞士三个国家的民法典编撰史可以看出，民法典的制定往往需要政治力量的支持。通过政治力量的支持，加快了民法典的制定，确认和保障了人民的基本权利，使得政治人物赢得民众的信赖和支持。于整个民族国家而言，推进民法典的制定有助于消除法律的分裂，从而促进国家统一和民族团结。反观我国，新中国成立初期由于意识形态影响，中央对法的本质认识不足、对法制建设认识不清，从而使得我国的法制建设一直处于停滞状态。改革开放后，为了建立与社会主义市场经济相配套的法律制度，中央从提出“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的法制建设方针到把依法治国、建设社会主义法治国家上升到宪法层面，再到以习近平同志为总书记的党中央明确提出以科学立法、严格执法、公正司法、全民守法为总方针的全面推进依法治国方略，都表明了中央对法制建设重要性的重视程度。在中央主导下，法治中国顶层制度设计已初步完成，未来国家社会生活的方方面面逐步纳入法治轨道。推进法治中国建设，首要的任务就是建立完备科学的法规体系。民法作为调整我国社会生活关系的基本法，在保障公民权利、维护人的生活尊严方面具有无可比拟的优势。在我国的法制建设模式是一种自上而下由政府主导的理性建构主义模式的特殊背景下，推进民法典制定，就是要贯彻意思自治的私法精神，协调各单行法的冲突，促进民事法规体系得到完善和统一，从而更好地保障人民权利，这既符合民法自身发展的要求，也符合中央提出的“科学立法”总要求。

其二，深化市场经济改革的需要。虽然三大民法典的制定时间不同，但是其制定的原动力都来自当时资本主义市场经济的发展需要。由于旧的封建生产关系不能适应新的生产力发展要求，市场经济关系兴起背景下民众对权利的保障需求越来越强烈，再加上启蒙思想和自然法理论的影响，使得民众对制定一部统一的彰显人权的法典的渴求愈加浓厚。在我国，改革开放后经济体制开始由计划经济体制转向社会主义市场经济体制，与之相配套也移植了西方的市场交易法律制度，这保证了市场经济发展的公平法制环境。与此同时，人们的思想观念日益开放，对西方的民主、人权的历史含义有了新的认识。经历过改革开放30多年的建设和发展，我国社会主义市场经济体系逐步完善，各类市场主体权利在公平的法治环境中得到进一步确认和保障。然而，随着经济全球化快速发展，我国旧有的市场经济体制难以适应新的生产力的发展要求。为了深化我国市场经济的改革，适应市场经济发展的需要，党的十八届三中全会作出《决定》指出，“正确处理好政府与市场的关系，要让市场经济在资源配置中起决定作用”。市场经济要在资源配置中起决定性作用离不开法治的保障。一方面用法律约束政府权力，倒逼政府建立权力清单制度，更大范围地减少对市场的干预；另一方面，加快制定一部统一完善的民法典，在法律的层面上保障公民权利，这对激发社会活力、繁荣市场经济具有巨大的推动作用，正如马克思曾说，“法典是人民自由的圣经”〔4〕。作为保障市场经济健康发展的“宪法”，民法理应回应社会经济关系改革的要求逐步统一化、体系化。

其三，法学家的努力。无论是法国的波塔利斯《关于法国民法典草案的说明》，还是德国早期学说汇撰派对罗马法学的研究和整理以及欧根·胡贝尔《瑞士私法制度和历史》对瑞士民法典草案的阐释，都说明了法学家在民法典的制定过程中起着十分重要的作用。而在我国，尽管2002年“民法典草案”未予通过，但近年来国内学者并未停止对民法典的研究工作，无论是基于比较法的视角研究其他国家的民法典编撰历史，还是立足于我国法治的本土资源研究中国民法典的特色建构；无论是研究国外民事领域的具体制度的功能，还是研究我国现行民事法律制度的缺陷；无论是研究国外民法典的立法技术以及编排体系，还是研究我国民法单行法具体制度衔接问题，这些都可归结为民法学界为我国民法典的制定做出的不懈努力。毫无疑问，制定一部统一的民法典有助于消除价值、规则之间的冲突，减少法律漏洞、实现民法规则逻辑关联的统一。正如王利明教授指出的那样：“法典具有全面性或完备性的特点，即将同一领域同一性质的法律规范，按照某种内在的结构和秩序整合在一起，能够覆盖社会生活的基本方面，从而为市民社会中需要法律调整的主要社会关系提供基本的法律规则。”〔5〕此外，随着社会关系日益复杂化，法官常常遭到适用法律的困境，尤其是在适用民事法律规范时遭遇单行法之间相互冲突，以致无法选择适用何种民事单行法。孙宪忠教授认为由于民事单行立法时没有考虑逻辑结构，导致立法“碎片化”，要真正编撰一个好的法律体系，那就是民法典。〔6〕而针对我国民事法律规范多以单行法的形式调整社会关系的现状，有学者认为民法的法典化可采取以下“四步走”，即把《婚姻法》和《继承法》合并成婚姻家庭法独立成编；分别把《劳动合同法》和《知识产权法》汇入民法典，各自独立成编；修订民法通则整合人格权、财产权总则或商事总则。笔者认为，这是采用《瑞士民法典》的编排体制，把“人法”放在“债法”和“物法”的前面，体现了民法典的人文精神关怀。总之，加快制定一部符合我国发展需要的民法典已成为我国法学界的共识，它既是新形势下全面深化改革、建设法治中国的需要，也是民事法律规范演变发展规律的内在要求。

四、结语

综上所述，在当今，我国民法典制定面临难得的现实机遇，其政治、社会、学术条件成熟。制定民法典虽是一种形式理性的表现，但也不排除民法典的开放性，甚至可以说民法典本身的开放性就可以有力地驳斥那种“法典中心主义”的论调。我国民法的历史和世界民法典编撰史证明，民法典的制定不是一帆风顺的，其本身是一个社会系统工程，需要多方合力和仔细研究本国特定的社会根基和历史传统之后才能准确建构。但是，在面临我国民事单行法条款相互之间存在冲突、民事法立法碎片化的情况下，制定一部具有中国特色的民法典实乃刻不容缓。当然，在民法典制定后，我们也应该摒弃那种“法典万能”的思想，并逐步完善我国的司法解释体系和案例指导制度，使民法典的精神能够随着社会变迁而得到续造。我们有理由相信，只要怀着宽容、开放和理性的心态去看待民法典的制定及其利弊，就一定能准确把握我国民法典制定的现实机遇。因为，制定民法典并非目的而是手段，民法典的最终价值目标是要回应社会需求以保障人权、彰显人文关怀。

参考文献：

〔1〕〔3〕张生．中国近代民法法典化研究〔M〕．北京：中国政法大学出版社，2004：197，34-35．

〔2〕易继明．历史视域中的私法统一与民法典的未来〔J〕．中国社会科学，2014(5)．

〔4〕〔德〕马克思，恩格斯．马克思恩格斯全集(第1卷)〔M〕．北京：人民出版社，1995：176．

〔5〕王利明，易军．改革开放以来的中国民法〔J〕．中国社会科学，2008(6)．

〔6〕石岩．比较法视野下的民法制定〔J〕．理论学刊，2013(10)．

(责任编辑葛现琴)

Analysis for the Opportunities to Enact China Civil Code in Comparative Perspective

WANG Yu-gen; LANG Zhi-cheng

(Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120)

Abstract:Although the proposed draft of the Civil Code in 2002 has not passed, it has not stopped the Chinese civil academic research on the Civil Code. Comparative study of Chinese scholars pay more attention to the French Civil Code and the German Civil Code, but less to the Civil Code of France, Germany, and Switzerland for a full comparative analysis. Through a comparative study of the three major continental Civil Code history origin and dynamic mechanism, combining with our current reality, we can find the three aspects of reality opportunities to enact Civil Code, which contain the development of political forces, the need to deepen the market economic reforms as well as the efforts of jurists.

Key words：comparative Law; codification; Civil Code

作者简介：1.王裕根(1989-)， 男，江西吉安人，西南政法大学2013级法学理论研究生，主要从事比较法和法律社会学研究；2.稂志诚(1991-)，男，江西吉安人， 西南政法大学2013级法律硕士研究生，主要从事理论法学和证据法学研究。

收稿日期：2014-01-22

中图分类号：DF5

文献标识码：A

文章编号：1672-2663(2015)01-0078-04