徐　宏，万善德

(1.华东政法大学，上海 201620；2.上海虹口区人民检察院，上海 200083)



信息化时代网络诽谤犯罪疑难问题探究

徐宏1，万善德2

(1.华东政法大学，上海 201620；2.上海虹口区人民检察院，上海 200083)

摘要：网络诽谤行为日趋频繁，相较于传统诽谤行为具有传播快、影响广等鲜明特点。但刑罚介入网络诽谤新领域不能摈弃其谦抑性格，要衡平言论自由与法益保护。从网络诽谤的行为范围、主体范围以及“情节严重”三方面严格区分网络诽谤行为的罪与非罪界限。

关键词：网络诽谤行为；网络诽谤主体；情节严重；犯罪构成；法益侵害

本文系国家社科基金青年项目(13CFX039)、 上海市法学会2014年十大理论法学研究课题的阶段性成果。

一切新事物的发展途径都是迂回曲折的，其发展过程一定程度上讲是不断解决新问题的过程。网络诽谤犯罪问题是现代网络科技、网络信息技术迅猛发展下应运而生的新问题，诽谤类犯罪搭载虚拟网络平台后呈现出异于传统诽谤罪的诸多特征，例如犯罪行为主体的复杂多样性、传播速度快、影响范围广、犯罪成本低廉、危害后果消除困难等。〔1〕同样是对名誉和尊严的侵犯，网络诽谤犯罪由于借助了网络媒介，司法实践对于该行为进行入罪评价时，应该给出更为充分的理由证明该行为入罪的适当性。尽管两高新出台了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，给予网络诽谤犯罪问题以更为具体的指导，但是新事物的发展往往不是一蹴而就，司法职业者仍需要将眼光徘徊于事实和规范之间，厘清影响定罪量刑的构成要件要素内容。解决以下几个犯罪客观方面的问题是正确认定网络诽谤，区别罪与非罪的关键：网络诽谤犯罪的行为范围问题、主体范围问题以及对于影响构成犯罪的“情节严重”要素的把握。

一、网络诽谤犯罪的行为范围①该部分只讨论网络诽谤行为的行为模式和行为内容，对于是否达到构成网络诽谤罪的标准，将在第三部分“情节严重”中详细讨论，本文各部分凡论及“构成网络诽谤犯罪”之类的用语，其暗含的前提是已达到“情节严重”的标准。

言论自由是宪法基本权利，而权利与义务相一致原则是宪法的基本原则。不可因过度扩张言论表达自由而限缩他人人格、名誉权利，过度扩张有诽谤之嫌；部分群体权利和自由的行使以侵害另一部分群体权利和自由为代价，等于在权利保护上没有任何作为。但这也并不是主张积极违法化甚至入罪化处理，互联网的特性决定了它在言论表达的影响力上远远超过传统方式的言论表达(口头、书面等方式)，因此，在把握网络诽谤行为的构成和实质内容上应该更为谨慎，衡平言论自由与诽谤行为入罪化。

(一)网络诽谤行为模式

网络诽谤罪是指在信息网络上捏造并散布某种事实，损害他人名誉，情节严重的行为。传统诽谤犯罪的逻辑是行为人虚构侵害他人名誉的事实，并将该虚构事实通过口头或书面等形式向外界传播，情节严重的即构成诽谤罪。在这个逻辑里，虚假事实的捏造者和散布者应该是同一主体。然而，在虚拟网络载体上，网络转载现象极为普遍，网络转载者只是信息的散布者而非捏造者。但这并不意味着网络转载者转载他人虚构的具有名誉侵害性的信息就无涉法律责任，单纯的散布行为是否构成诽谤得重点考察诽谤罪的实行行为。实行行为是刑法分则规定的类型化的具有法益实害或侵害紧迫危险的行为，其实质要素是法益侵害紧迫性危险。〔2〕诽谤行为所侵害的法益是个人名誉，即他人的社会评价。行为人仅制造虚假事实而不公之于众，或只将虚构事实保存于一个相对封闭的空间(如加密的QQ空间等)，法益无任何受侵害的可能性。即捏造行为和法益侵害属于两个平行空间，不可能有任何交叉点。而单纯的散布行为则可以构成诽谤，散布的信息可以源自网络公开平台，也可窃自于信息捏造者的封闭空间(如加密的QQ空间、笔记本等)。散布者只要将虚假信息发布到互联网上，就会快速、广泛传播，被害人的名誉就毫无疑问地招致损害。因此，散布行为才是诽谤犯罪中侵害法益紧迫危险的实行行为。换言之，行为主观上明知是有损他人名誉的捏造事实而予以散布的构成诽谤。《解释》第1条第3款明确了仅散布行为亦可构成诽谤：明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以“捏造事实诽谤他人”论。因此，网络诽谤的行为方式有两类②这里讨论网络诽谤行为模式的暗含前提是对信息虚假性的主观明知。：一是网络使用者捏造事实并散布虚假信息；二是网络使用者散布虚假信息。此外，《解释》第1条第2款值得注意，该款规定了行为人将网络上的原信息篡改为损害他人名誉的事实在网络上发布或指使他人发布的构成诽谤。不论原信息是否属实，行为人篡改后予以发布，都构成诽谤。若原信息属实，则行为属于捏造事实并散布；若原信息虚假，行为人将其篡改后形成另一种虚假信息，其本质仍属于捏造事实并散布，同样构成诽谤。

(二)网络诽谤行为内容

规范与事实之所以能够取得一致，是因为它们之间存在调和者——事物的本质，在规范与事实之间往返推论本质上是一种关于事物本质的推论。〔3〕例如，将他人的戒指扔入大海的行为本质与《刑法》第275条故意毁坏财物之行为本质“毁坏他人财物”的调和者就是“毁坏他人财产”。〔4〕诽谤行为的客观要素内容是“捏造”和“散布”，此二者是调和者的核心要素，对于调和者——“事物的本质”的内涵必须细究。倘若不是对于“毁坏财物”一词的细究，就不可能得出将他人戒指扔进大海等同于毁坏财物的结论。*效用侵害说认为，凡是有害财物效用的行为都属于毁弃、损坏行为，财物效用的减失与物质性的破坏在反价值性上是完全等同的。参见〔日〕平野龙一：《刑法概说》，东京大学出版社1977年版，第235页，转引自张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，法律出版社2009年版，第207页。

“捏造”是指虚构不存在事实或者虚构与事实不完全相符的事实，其形式侧面是无中生有、凭空制造，实质侧面是指制造的信息对他人的社会评价达到一定程度的损害。形式侧面的事实虚构还不能进入法律责任层面(如虚构某甲中双色球、某乙拥有特异功能等)，而实质侧面的信息有害性则是诽谤行为进入法律责任评价范畴的动因。明晰上述内容对于回答诽谤他人的事实是否需要全部虚构不无裨益。有观点认为诽谤他人的事实需要全部虚构〔5〕，笔者以为虚构内容的程度差异不足以成为诽谤成立与否的杠杆，这种程度上的差异只停留在“捏造”行为的形式侧面，而实际上关键在于虚构的事实损害他人人格、名誉并达到了追究法律责任的标准，即信息有害性达到了追责标准。例如，某甲捏造某著名影星乙在某酒店赌博、嫖娼并在微博上发布，致使乙名誉扫地而损失了已接拍的代言费三千万元，而事实上乙只实行了赌博未有嫖娼行为。就社会公众的一般道德观念而言，相较于赌博行为，虚构的嫖娼行为才是导致乙名誉扫地并损失代言费三千万元的主因。质言之，虚构的嫖娼信息才是导致某乙名誉权受到严重侵害的关键信息。因此，考察“捏造”行为内容的重点在实质侧面——法益侵害性程度而不是虚构事实的程度。

“散布”是指将前述“捏造”的内容公之于众。散布行为是网络诽谤罪的实行行为，单纯的散布行为也可能构成诽谤，其细究的必要性不言而喻。一般诽谤罪的散布行为只能是口头或文字的，包括通过传统媒体出版或播放使虚假信息为第三方群体所知悉。在虚拟网络世界，散布行为被赋予更丰富的内涵。网络用户将捏造的信息传播到网络空间通常有以下几种情况：一是将捏造的信息发布到网络公共平台。例如发布到天涯、新浪、凤凰等知名公开性论坛或者制作成新闻网页供浏览。二是将捏造的信息发布到相对公开平台。例如微信朋友圈、QQ空间、微博等平台，之所以是相对公共平台，是因为发布在这些空间的信息只有用户的特定联系人可见。三是通过各种网络通信工具将捏造的信息发布给特定多数人。四是将捏造的信息通过网络通信工具发送给特定对象。诽谤的实质是毁损他人名誉，使其社会评价造成一定程度的损害，前三种行为对于受害人名誉的损害是没有争议的。第四种情形，捏造信息只发布给某个特定对象是否是诽谤行为不无疑问。笔者认为，网络用户使捏造的信息被自己和受害人之外的第三人知悉即构成对他人名誉和社会评价的损害，但仅将捏造信息发布在特定、不可为他人知悉的网络空间(加密的QQ空间、用户个人邮箱等)是绝对无涉他人名誉损害的。值得注意的是，以上各种行为皆可构成诽谤而致民事名誉侵权，但是否构成诽谤罪还要考量其造成法益损害的程度。

二、网络诽谤犯罪的主体范围

网络资源公共性和普及性使得网络诽谤犯罪问题在主体上呈现多元性和复杂性，以网络诽谤信息的流转为主线可以将网络用户分为网络诽谤信息发布者、网络诽谤信息转载者、网络诽谤信息的回复评论者三大类。将网络相关主体扣上网络诽谤罪的帽子时，我们不得不考虑两大因素：一是主观恶性判断。在确定网络犯罪主体时尤其要关注网络用户的主观恶性判断，我国香港地区法律规定诽谤罪是一种严格责任，不区分故意和过失，而大陆刑法规定诽谤罪属于过错责任。〔6〕二是罪刑法定原则。通过刑法解释竭尽全力地榨干法条可能蕴含的意思以增强刑法规范的适用性是刑法适用的优秀典范，但刑法解释必受罪刑法定原则限制，必受民主主义和尊重人权主义限制〔7〕，我们不能因为恐惧于网络诽谤转载、回复评论行为的较大影响力而积极采用最为严厉的刑事手段加以规制，将其等同于诽谤罪处理无疑是不合理的扩大解释，无异于类推解释。

网络诽谤信息的发布者是网络诽谤犯罪的始作俑者，其捏造事实并在网络上予以散布，其行为方式与传统诽谤罪无异，主观恶性和客观法益侵害性一应俱全，承担网络诽谤罪刑事责任应无疑问。

网络诽谤信息转载者的法律责任问题较为复杂，但一般无涉刑事犯罪。首先转载者客观上只是危害扩大执行者，但犯罪是主客观一致的产物，仅因其客观上扩大了危害而入罪是典型的客观归罪。因为网络用户对于网络空间里的信息一般是单向接收、快速浏览，这是虚拟网络的优点，也是网络用户上网的出发点，但这里暗含的逻辑必须是网络用户对于网络空间信息高度地、概然地信赖。换言之，网络诽谤信息的转载者虽然在客观上转载了诽谤信息，但并非恶意转载，其对于转载信息的真实性往往是予以肯定的。其次，即便转载者是主观明知，亦不可轻易界定为网络诽谤刑事犯罪，一般应界定为侵害名誉权。刑法学通说认为预防犯罪是刑罚目的的内容，而预防犯罪须在有必要且有效的限度内才能作为刑罚正当化之根据。转载网络诽谤信息的行为是一种常规而频繁的操作行为，即便是主观明知也不至于径直运用刑法手段，采用民事侵权法中的损害赔偿、赔礼道歉等方法足以实现法律效果和社会效果。值得注意的是《解释》第1条第2款提及的“将网络上涉及他人的原始信息篡改为损害他人名誉的事实并予以散布”。该行为实质上是典型的捏造事实并散布的诽谤行为。从网络诽谤犯罪主体角度观察，其已经不是网络诽谤信息的转载者，而是网络诽谤信息的发布者，是网络诽谤犯罪的始作俑者，故应承担网络诽谤罪的刑事责任。

网络诽谤信息的回复和评论者无涉网络诽谤犯罪。回复和评论行为俗称“跟帖”，即在他人发布的信息之下附加自己的评论性语句。它可能是客观性、积极的言辞，也可能负面的、消极的、恶意的言辞。不论是何种性质的回复和评论，其行为在本质上有别于诽谤信息的转载行为。转载行为至少在客观上扩大了诽谤性信息影响范围，而回复、评论行为只停留在特定空间。前文已论及，网络用户对于网络空间的信息具有高度、概然信赖倾向，回复者、评论者大多情况下缺乏主观恶性。

三、关于“情节严重”的理解

《刑法》第246条“情节严重”的内涵把握，需裁判者据状裁量。有刑法学者质疑刑法规范中“情节严重”一词过于笼统、模糊、不确定，有违罪刑法定原则。有的则认为“情节严重”的充分使用恰恰是在尊重客观规律基础上维护刑法规范稳定性、维护公平公正的有效手段。〔8〕台湾辅仁大学靳宗立教授对于刑法规范的明确性和模糊性有其经典表述，即法律明确性之要求，非仅指法律文义具体详尽之体例而言，立法者于立法定制时，仍得衡酌法律所规范生活事实之复杂性及适用于个案之妥当性，从立法上适当运用不确定法律概念或概括条款而为相应之规定。〔9〕我国刑法条文中大量地使用了“情节严重”，足见其对我国刑事犯罪中定罪量刑*本文只讨论“情节严重”定罪方面的意义，但并不否定其在量刑方面的重大价值。的重要意义。

(一)情节严重与犯罪构成

“情节严重”是我国刑法综合性的犯罪构成要件要素。犯罪构成是我国刑法理论中成立犯罪的唯一标准，而不论是传统的犯罪构成四要件理论还是以构成要件符合性、违法性、有责性为节点的阶层理论，都不能从形式上涵盖“情节严重”这一要素。但深究犯罪构成实质，将情节严重内化于犯罪构成仍有据可循。犯罪的本质属性是社会危害性，这种本质属性通过犯罪构成各要件综合表达。行为危害性达到一定的度就被纳入刑事责任追究范畴，这个度就是刑法规范中经常出现的“情节严重”。当某行为一般情形下不足以构成犯罪时，刑法通常会强调某些内容以表明该行为在符合某些内容时必须予以刑事处罚，刑法有时候强调某些客观内容，如一般假冒专利行为不予刑事追诉，但情节严重——假冒专利数量、非法经营数额、给专利权人造成经济损失达到一定的度则要追究刑事责任。假冒注册商标罪和侵犯著作权罪的立法思路也是如此。有些时候强调某些主观内容，如构成走私淫秽物品罪，须是以牟利或传播为目的。向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的，须以牟利为目的方可构成走私、贩卖、运输、制造、毒品罪。因此，“情节严重”是一个综合性的构成要件要素，而非纯客观或主观要素。规范的生命源自于不断变迁的现实生活，这也决定了刑法规范不可能将每个罪名犯罪构成要件的各个方面都具体化、明确化，“情节严重”内化于犯罪构成的各个要素之中，作为一种补强的犯罪构成要件要素，有助于司法实践的灵活性。

诽谤行为造成他人社会评价一定程度的降低一般只需民事法律进行调整。我国《民法通则》第120条规定，公民名誉权受到侵害时有权要求停止侵害、恢复名誉、赔礼道歉、消除影响，并可以要求赔偿损失。倘若名誉侵害达到了“情节严重”的程度，那么，刑事法律将介入调整，对行为人施以与其行为社会危害性相当的刑罚。司法实践一般认为，诽谤行为造成被害人人格、名誉遭受严重损害或者诽谤造成被害人自杀、精神失常、失去生活工作能力、神情恍惚而发生意外事故等后果，应当认定为情节严重。这些内容是兼具主客观要素的综合性构成要件要素。

(二)情节严重与网络诽谤罪

“情节严重”的内涵把握在不同罪名里应当有所不同，这是保障和尊重人权的应有之义。虚拟网络信息传播的迅速性和影响范围的宽广性决定了网络诽谤犯罪“情节严重”的把握应当区别于传统的诽谤罪。对待伴随着社会进步出现的新问题和新类型违法行为——网络诽谤行为，要充分考虑秩序和自由两大基本价值，刑法在介入调整时应当更具刑法的谦抑情怀和严格的入罪化思维，否则刑法将成为人类对新技术、新知识追求和向往的绊脚石。换言之，要更严格、谨慎地把握网络诽谤罪中的“情节严重”。《解释》第2条明确了利用信息网络诽谤他人构成犯罪的几种情形：(1)同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到5000以上，或者被转发次数达到500次以上的(诽谤信息数量标准)；(2)造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的(危害后果标准)；(3)二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的(主观恶性标准)；(4)其他情节严重的情形。危害后果标准与传统诽谤罪对于情节严重的要求是一致的，诽谤信息数量标准与主观恶性标准是《解释》新规，其司法适用不无困境。

单纯以诽谤信息的被浏览和被转发的数量判断法益侵害结果的严重性，不仅不符合罪刑法定原则，而且容易导致司法裁判定势。首先，罪刑法定主义实质侧面要求禁止处罚不当罚的行为，刑法规范只能将值得科处刑罚的行为规定为犯罪，而值得科处的行为一定是同时具备主观的可非难性和客观危害性。当然，不将应当科处刑罚的行为规定为犯罪也是不恰当的。〔10〕信息被浏览5000次以上即构成情节严重的逻辑前提是信息浏览的次数一旦达到5000次，被害人的名誉即受到严重损害，社会评价严重降低。而实际情况是浏览次数只达到4999次，被害人名誉同样可能受到严重侵害，浏览次数达到5001次却未必遭受严重侵害，转发次数的规定同样值得商榷。结果可能是值得科处刑罚的行为未得到刑罚处罚，不值得科处刑罚的行为却被纳入了刑罚规制的范畴。其次，两高以及众多专家学者在分析、总结大量的网络诽谤犯罪案件的基础上将浏览数5000次、转发数500次定为入罪的起点，给司法裁判者定罪起到了一定的简化作用。不否认现实网络生活中，诽谤信息浏览数达5000次、转发数达500次大多会造成严重后果，但不能排除少数相反情形。决不能因为大部分处罚判决的适当性而认可少部分不当处罚判决。该规定一经形成，必然会造成裁判法官的裁判定势，一旦达到次数要求就作入罪化判定，未达次数要求就作除罪化判定，习惯性地忽视了某特定网络诽谤行为客观上危害性和主观恶性程度的考量。因此，笔者认为，刑事法律规范可以将浏览数、转发数以及网络平台等要素作为网络诽谤行为危害性程度的重要参考依据，但决不是单纯的、数量上的客观判断依据，一定是主观可非难性和客观危害性一致的判断要素，因为“情节严重”是综合性的构成要件要素，它内含的内容一定是兼具主客观要素。

单纯以行为人因诽谤他人而被行政处罚的次数作为入罪判断标准，须谨防主观归化罪。该项内容的逻辑前提是因诽谤被行政处罚两次表明行为人主观恶性较大，两次行政处罚不能遏制行为人的违法行为，有刑罚规制介入的必要。行为人第一次在网络上发布诽谤信息被行政处罚，其行为法益侵害性尚不达科处刑罚的程度，第二次亦如此。当行为人第三次实施的网络诽谤违法行为达行政处罚必要性时，即对其作出主观恶性较大的判断，进而将该行为纳入刑法调整范畴。这极易导致过于强调主观恶性而忽略行为的客观法益侵害性。例如，甲因在百度贴吧上诽谤明星乙吸毒被行政拘留10日，后因在天涯论坛上诽谤明星丙嫖娼被行政拘留15日，两个行为都无刑事处罚必要性，待甲第三次在新浪微博上诽谤明星丁逃税而依行政法规该当10日行政拘留时，自不可将三次行为客观危害性累加而得出值得科处刑罚的结论。倘若予以刑事处罚，则只能依据其屡次触犯行政法规、主观恶性较大而提升法律规制级别，但该逻辑显然缺乏主客观相统一精神。倘若甲屡次网络诽谤行为都针对明星乙，那么其行为对明星乙名誉侵害就可以效果叠加，其较大主观恶性和严重客观法益侵害就有科处刑罚的必要性。《解释》规定此类行为属于刑法第246规定的“情节严重”，予以追究网络诽谤罪刑事责任，显然《解释》强调的是数次违法行为彰显出来的较大主观恶性，颇具主观归罪化倾向。司法个案处理中，尤其要注重考量行为的客观法益侵害性，切不可单纯凭借已有两次行政处罚记录便科处刑事处罚。

四、结语

网络诽谤行为仍有很多问题有待探讨，如网络诽谤管辖权问题、网络诽谤的受害主体问题等。本文就涉及罪与非罪的三个重要方面进行简要探讨，即网络诽谤犯罪的行为范围、主体范围以及“情节严重”的刑法内涵。对于司法实践中渐有井喷之势的网络诽谤行为，应首先明确其两种行为模式：一是网络使用者捏造事实并散布虚假信息，二是网络使用者散布虚假信息。而对网络诽谤的行为内容之“捏造”应同时从形式侧面和实质侧面进行把握，对行为内容之“散布”应着重考察诽谤信息是否“公之于众”。在把握网络诽谤主体范围时，应明确网络诽谤信息的转载者和回复、评论者一般无涉刑事责任。“情节严重”在网络诽谤犯罪中属于综合性的、补强性的构成要件要素；而对于何种情形构成“情节严重”，则要在行为客观法益侵害严重性和主观恶性相一致的层面予以严格考量，谨防入罪主观化。刑法作为法益保护的最后一道屏障，在立法层面更能彰显其意义。刑法将其触角伸向新领域或新行为时，要尤其注意行为的法益侵害程度和处罚必要性。

参考文献：

〔1〕赵远.网络诽谤的刑事责任问题研究〔J〕.中国刑事法杂志,2010(8).

〔2〕〔10〕张明楷.刑法学(第四版)〔M〕.北京：法律出版社，2012：147，60.

〔3〕〔德〕亚图·考夫曼.类推与“事物本质”——兼论类型理论〔M〕.吴从周译.台北：台湾学林文化事业公司，1999：103.

〔4〕张明楷.罪刑法定与刑法解释〔M〕.北京：法律出版社，2009：96.

〔5〕周道鸾，张军.刑法罪名精释〔M〕.北京：人民法院出版社，2007：458.

〔6〕白净.中国内地与香港媒体诽谤问题比较研究〔J〕.中国法律,2009(4 ).

〔7〕张明楷.刑法格言的展开〔M〕.北京：北京大学出版社，2013：39-42.

〔8〕余双彪.论犯罪构成要件要素的“情节严重”〔J〕.中国刑事法杂志，2013(8).

〔9〕靳宗立.罪刑法定原则与法律变更之适用原则〔A〕.台湾刑事法学会.刑法总则修正重点之理论与实务〔C〕.台北：台湾元照出版社，2005：102.

(责任编辑胡同春)

On the Difficult Problem of Network Defamation Crime in Information Age

XU Hong，WAN Shan-de

(1.East China University of Political Science and Law，Shanghai 201620;

2.People’s Procuratorate of Hongkou District,Shanghai 200082)

Abstract:Network defamation turns more and more frequent, compared with traditional defamation.It has the characteristics such as fast transmission, wide influence. But punishment in network defamation can’t abandon the tolerance character in new areas, freedom of speech and legal interest protection should be in balance. Defamation actions should be strictly distinguished from guilty or not guilty, by three aspects, including the act scope, the subject scope, and “situation seriousness”.

Key words：crime of internet defamation；subject of internet defamation；gravity of the circumstance；constitution of a crime；legal benefit infraction

作者简介：1.徐宏(1979-)，男，浙江台州人，华东政法大学科学研究院助理研究员，法学博士，主要从事刑事法研究；2.万善德(1987-)，男，浙江临海人，上海市虹口区人民检察院，主要从事刑事法研究。

收稿日期：2014-12-12

中图分类号：DF62

文献标识码：A

文章编号：1672-2663(2015)01-0041-04