刘震岩（天津市高级人民法院民三庭，天津300100）



关键词搜索服务中广告主的侵权责任——对侵害商标及不正当竞争纠纷案的评析 商标侵权；不正当竞争；关键词搜索；商标性使用；诚实信用 搜索引发的侵权纠纷中，广告主是否应承担商标侵权责任，仍适用该标准加以判断，并综合主观意图、使用方式、相关市场，特别是网络环境下广告链接的欺骗性、消费者的辨别能力等因素进行分析。

刘震岩
（天津市高级人民法院民三庭，天津300100）

摘要：商标本质上是一种“来源标识”，其基本功能是为消费者识别被标识商品的来源提供保障，商标权的设置和保护应当围绕商标的实质和功能进行，商标意义上使用商标标识引人混淆是典型的商标侵权行为，可依《商标法》得到保护。立足于维护市场公平竞争的《反不正当竞争法》，对不正当竞争行为的界定具有模糊性和灵活性，实践中大量存在非商标性使用商标标识等无法依靠商标权保护的情形，应发挥《反不正当竞争法》的补充作用，特别是适用其一般条款，以提供商标法以外的恰当保护。

【裁判要旨】

对于将与他人注册商标相同或相近似的文字作为网络搜索关键词使用的行为，即便因未损害商标的识别功能且不足以造成混淆误认而不构成商标侵权，如果该行为不当利用了商标权利人已取得的商誉和市场影响为己谋取交易机会并从中获益，亦因违反诚实信用和公平竞争原则，认定其构成不正当竞争，以体现反不正当竞争对商标的补充性保护。

【简介案情】

意典美闻公司于2011年7月7日成立，从事速冻食品生产、餐饮服务等，2011年12月1日，其依法从案外人处取得涉案商标的许可使用权，其中，第4437894号“美闻比萨、PIZZA、SEVEN”核定使用的商品为第30类：（意大利形）烘馅饼；第8072016号“美闻比萨、PIZZA SEVEN ON—WHEELS”文字商标，核定服务项目为第35类：广告、特许经营的商业管理、投标报价等。此后，意典美闻公司即从事与美闻比萨有关的产品生产经营业务，与全国各地多家餐饮公司、酒店等签订有采购合同，并以比萨饼生产和经营模式及“美闻比萨”商标为特许资源从事特许经营业务，仅天津市范围内的美闻比萨连锁店就有近40家。

商机在线公司系从事互联网信息服务业务的公司，其主要经营范围包括互联网信息服务，设计、制作、代理和发布广告等业务，其所经营的“28商机网”属于电子商务平台类网站，服务对象主要是特许连锁经营企业和中小创业者，服务内容包括为特许连锁经营企业建立营销渠道、网络广告的推广等，同时为网络用户提供创业项目信息的分类检索和项目策划、运营等服务。根据意典美闻公司公证保全的证据显示，登陆www.baidu.com网站并输入“美闻比萨”文字进行搜索，搜索结果页面的右侧显示“推广链接”，其中第二个链接显示“在28商机网留言，美闻比萨有…”和“汇集美闻比萨商机，找赚钱项目首选28商机网，多留言，多比较，创业必成功”文字，第三个链接则显示“来百度推广您的产品”和“咨询热线：400-800-8888”文字以及“e. baidu.com”网址。点击第二个链接后，进入28商机网首页，其全部页面栏目中并未出现“美闻比萨”字样，首部显示“28商机网/招商项目/开店赚钱/投资创业/发财致富/服装鞋帽/礼品饰品/餐饮美食/美…”，网页左侧显示“千万创业者找到创业项目28商机网帮您实现创业梦想”文字，整个页面显示的均为含“餐饮小吃”、“服装鞋帽”等产品及商家的招商加盟信息。该网站首页的检索栏中显示有“找您感兴趣的创业项目”字样，在该处输入“美闻比萨”，点击“提交查询内容”，系统根据提交内容的相似度列出检索内容，第一条链接为“美萨火炬比萨”，其余均为只含有“美”字的链接，而没有与“美闻披萨”有关的链接。意典美闻公司认为商机在线公司的行为侵犯了其享有的商标权并构成不正当竞争，遂向法院提起诉讼。

【法院判决】

一审法院判决商机在线公司就本案侵权行为在28商机网（网址www.28.com）首页连续二十四小时刊登声明，消除影响，并赔偿意典美闻公司经济损失及合理支出共计50000元。一审法院认为，商机在线公司在其经营的28商机网上确使用了“美闻比萨”作为关键词进行竞价排名，并将网页标题设定为“在28商机网留言，美闻比萨有…”。但点击搜索相应内容后，均为商机在线公司所作的其他商业广告和推销、招商等业务，并无与意典美闻公司或“美闻比萨”有关的内容。故商机在线公司的行为属于未经意典美闻公司许可，故意使用与第8072016号注册商标相近似的“美闻比萨”文字为其广告和推广业务服务，并可能造成广告、推广内容与第8072016号注册商标存在某种联系的混淆，侵害了意典美闻公司对第8072016号商标的专用权，依法应承担相应的民事责任。关于商机在线公司的被诉侵权行为是否侵害了第4437894号“美闻比萨PIZZA SEVEN”注册商标权的问题，因第4437894号注册商标核定使用的商品为“（意大利式）烘馅饼”，而意典美闻公司未提供证据证明商机在线公司在与“（意大利式）烘馅饼”相同或近似的商品上使用该商标，因此，商机在线公司在百度推广中使用“美闻比萨”文字的行为不构成对第4437894号注册商标权的侵害。

二审法院在案件处理结果上与一审法院一致，判决维持原判，但对商机在线公司的被诉侵权行为定性不同。二审法院认为，本案系因商机在线公司在百度网站的推广链接中使用与涉案注册商标“美闻比萨PIZZA SEVEN”、“美闻比萨PIZZA SEVEN ON-WHEELS”近似的“美闻披萨”文字作为关键词检索而引发的纠纷，属于商标法和反不正当竞争法调整的范围。商机在线公司对“美闻比萨”字样的使用，主要是将其作为宣传推广“28商机网”的“引子”供网络用户搜索而非指示商业来源的标识，不属于商标意义上的使用行为，且其主观上没有引起与注册商标相混淆的故意，客观上亦不足以影响相关公众对服务来源的判断与识别，不构成对意典美闻公司涉案商标权的侵害。但该行为是一种不劳而获的“搭便车”行为，违反了诚实信用原则，构成对意典美闻公司的不正当竞争。一审判决认定事实基本清楚，认定构成商标侵权虽有不当，鉴于商机在线公司的行为已构成对意典美闻公司的不正当竞争，一审判决意典美闻公司消除影响、赔偿损失的处理结果并无不当，故应予维持。

【法律解析】

本案系因商机在线公司将与意典美闻公司注册商标文字部分相同的“美闻比萨”字样在百度网站的推广链接中作为搜索关键词使用而引发的纠纷。本案所涉关键词搜索或关键词广告，是互联网环境下由网络服务商基于搜索引擎技术提供的一种广告服务，其基本模式为：当网络用户在搜索栏键入某个关键词进行搜索时，其结果页面中将出现与该关键词相关的广告链接与少量文字描述，如果用户继续点击该链接，将进入广告主的网站，据此，搜索引擎服务商向广告主收取一定广告服务费，而广告中关键词的选择与修改一般由广告主自行决定。近年来，该新型网络营销模式引发的侵权纠纷不断涌现，特别在广告主设置的关键词涉及注册商标时，权利人多以商标侵权及/或不正当竞争为由对广告主与搜索引擎服务商提起诉讼，之前此类案件中争议较大、讨论较多的主要为搜索引擎服务商的注意义务和责任承担问题，本案的关键和焦点则是广告主侵权责任的承担问题。两审判决虽然均认定商机在线公司构成侵权并承担相应责任，但对其行为的定性不尽相同，二审判决以商标侵权和不正当竞争的关系为切入点，对关键词搜索服务中广告主的侵权责任的构成进行了较为详细的辨析与论证，对于适用《反不正当竞争法》一般条款进行保护也作了阐述，本文认可二审法院判决中的观点。

（一）为什么不构成商标侵权

商标的本质是一种“来源标识”，能降低消费者的搜寻成本。欧洲法院指出：“商标的基本功能是为终端使用者识别被标识商品的来源提供保障，其方式是因不具有任何混淆可能性而使其能够与他人消费品或者服务区别开来”①。商标权保护有两个重要法理基础，亦即保护商誉和制止有损消费者的混淆。商标权权利范围的核心在于禁止权，即禁止他人对商标的侵犯性使用。根据我国《商标法》相关司法解释的规定，要成立商标侵权行为，应着重分析争议标识的使用是否属于商标法意义上的“商业性使用”，同时还要结合混淆可能性标准进行具体考量。

1.商机在线公司对“美闻比萨”字样的使用，不构成商标意义上的使用

构成侵犯商标专用权的基本行为，应是在商业标识意义上使用相同或近似商标的行为，或者说必须是将被侵权标识作为区分商品来源的商标来使用，司法实践中称为“商标意义上的使用”或“商标性使用”，就是以商标的识别功能为根据的。行为人虽然使用了商标，但如果不是指示商业来源意义上的使用，即通过识别来谋取利益，并未破坏特定商标符号与特定商品之间的联系，没有妨碍商标的基本功能，不构成侵权行为。

具体到本案，商机在线公司对“美闻比萨”字样的使用，不属于商标意义上的使用行为。

首先，有别于通常选择与“竞争者”（经营同类商品或服务）相同或近似商标标识作为搜索关键词的使用，本案中作为广告主的商机在线公司，是一家从事互联网信息服务的企业（线上公司），其所经营的28商机网主要从事构建加盟连锁的渠道和创业信息的检索和推广服务；而商标权人意典美闻公司则是从事与美闻比萨有关产品的生产经营者（线下公司），并以比萨饼生产和经营模式及“美闻比萨”商标为特许资源从事特许经营业务，两者的业务范围和经营方式本身存在较大区别，虽意典美闻公司也通过网络等形式对其产品、店面及招商加盟活动进行推广，但其只是在经营方式及潜在客户上与28商机网所推广项目及面对的客户（目标客户）会有重合，即商机在线公司本身并不直接与意典美闻公司相竞争，对注册商标的识别功能未造成损害,但其使用“美闻披萨”的行为却是与竞争相关，因为其不公正地获得了优于未使用该商标标识的竞争对手的优势，这恰恰是不正当竞争保护所关注和调整的范畴。

其次，从商机在线公司的具体使用行为看，商机在线公司虽在搜索关键词选择、链接标题及网页描述中使用了“美闻比萨”字样，但亦标明了“28商机网”的网站名称和性质，而点击该链接进入28商机网后，该网站页面上也没有对“美闻比萨”字样的进一步使用，其所提供的内容主要是涉及“餐饮小吃”、“服装鞋帽”等各类日常用品、生活服务及其商家的招商加盟信息。可见，商机在线公司将“美闻比萨”作为搜索关键词使用，目的在于利用“美闻比萨”在一定范围内的知名度吸引相关网络用户的关注，以提高其自身经营的28商机网的点击率，从而促成该网站的推广项目，这些使用并不是要表明其所从事的服务来自于“美闻披萨”标识所指示的商品或服务的经营者或者与“美闻披萨”有什么关系，只是为了在公众注意中获得利益。由此可以认定，商机在线公司对“美闻比萨”字样的使用，不具有标识服务来源的作用，故不符合成商标侵权构成要件的“商标性使用”。

2.不具有混淆可能性

混淆可能性是商标侵权认定的主要标准（特别在类似商品、近似商标使用情况下），指经营者使用与他人商标相同或相似的标识，致使相关公众对商品或服务来源产生错误认识，或使公众误认该经营者与商标权人之间存在隶属、许可、赞助等经济上的关系。引起消费者的混淆，只需要具有混淆可能性即可。同时应注意，应将混淆可能性的要件限定在相同商品上使用相同商标以外的涉及类似商品或近似商标的情形，主要是为防止商标权扩张范围过大，而避免妨碍他人自由竞争。“久经考验的混淆可能性标准是公平竞争与自由竞争之间的平衡轮”[1]。

禁止混淆是商标侵权的传统内容，因为商标法本身以防止消费者混淆从而间接保护商标权人的利益为立法目的，行为人的使用如果引起了消费者的混淆或破坏了商标符号与特定商品之间的联系，即分享了本应由商标权人所获得的利润，获取了不正当利益甚至可能损害权利人的商誉，也会影响消费者的判断，构成对保护消费者功能的妨碍。

具体到本案中，前述分析已经表明，商机在线公司将“美闻比萨”作为搜索关键词使用，主要是将该标识作为宣传推广“28商机网”的“引子”而非指示商业来源，故其主观上没有引起与注册商标相混淆的故意。在搜索结果页面中，商机在线公司的广告链接仅显示于该页面右部占约三分之一的“推广链接”位置下方，搜索结果处的链接标题为：“在28商机网留言，美闻比萨有……”，该条链接下方的网页描述为“汇集美闻披萨商机，找赚钱项目首选28商机网，多留言，多比较，创业必成功！”由此可见，商机在线公司的广告链接仅位于自认搜索结果的旁边而不影响自然搜索结果排名，且通过链接标题及网页描述等提示，标明了“28商机网”的网站名称和性质，故并不足以引起消费者对两者服务的来源产生混淆或误认。另外，一般来说，作为网络用户的消费者，对互联网信息具有一定的识别能力，特别是对“美闻披萨”产品及服务较为熟悉的消费者，可以通过上述信息对其来源做出有效判断，这种情况下，混淆可能性也难以成立。

基于以上分析，二审判决认为商机在线公司的行为不构成对意典美闻公司第8072016号“美闻比萨，PIZZA SEVEN ON-WHEELS”注册商标权的侵害。当然，如果设置关键词的广告主也是一家从事披萨饼或类似商品生产及相关服务的竞争企业，并将与涉案商标相同或近似的标识作为搜索关键词在商标意义上使用，加之混淆可能性成立，则可通过商标法进行专门保护。

（二）适用《反不正当竞争法》可对商标进行补充性保护

诚如上述分析，商标权的边界是相对清晰的，商标法对侵权行为的认定亦规定了明确具体的条件，但经济、科技发展的现实是，不诚信经营者对商标权益的侵害行为会不断地花样翻新，除了商标意义上使用商标标识引人混淆这一典型的商标侵权行为以外，还存在大量如对商标的非商标性使用等无法依靠商标权保护的情形，而不正当竞争行为界定的不确定性和灵活性，则为这些行为得到控制提供了商标法以外的恰当保护。

世界知识产权组织曾指出:“市场上的公平竞争不能仅凭保护工业产权而能得到保障，反不正当竞争法有必要或者补充工业产权法，或者对于这些法律不能保护的情形给予保护。为实现该功能，反不正当竞争法必须是灵活的，当然，这种灵活性并不意味着缺乏预见性。许多国家的实践表明，形成既有效率又有灵活性的反不正当竞争制度，同时还具有充分的预见性，是可能的”[2]。有人将不正当竞争比拟为海神具有千变万化之外形，也有人将其比拟为模糊而变幻不定之云彩[3]，其种类不可能为制定法的具体规范所穷尽，通过一般条款对不正当竞争行为的界定，表现在立法上就是其概念的模糊性和灵活性。我国《反不正当竞争法》的补充性，同样具有灵活性，其发挥补充作用的情形有两种：一是对于知识产权法未予涉及的事项作出专门的规定，如该法第5条（商业标识的仿冒行为）、第9条（虚假宣传）、第10条（商业诋毁）和第14条（侵犯商业秘密）；二是以一般条款（第2条）的方式进行补充性保护。其中的专门规定是一般规定的具体化，也体现了一般条款的精神，而以一般条款的方式发挥补充作用，更多的是体现为对于不正当竞争行为的制止，通过规范违反诚实信用原则进行恶意竞争的经营者的行为，实现自由、有序的竞争秩序。“对没有具体规定予以禁止的行为，如果确属违反诚实信用原则或公认的商业道德、商业惯例并有损害事实，不制止不足以维护公平竞争秩序时，可以适用《反不正当竞争法》第2条的一般规定予以制止”②。

我国反不正当竞争法所规制的不正当竞争行为，是指为获取市场竞争优势，以不正当手段给其他经营者造成市场损害的行为。通过分析，可以看出，商机在线行为属于不正当竞争行为。

1.商机在线公司行为是一种市场竞争行为

所谓市场竞争行为，是指行为人为竞争目的，获取或破坏他人竞争优势的行为。这种行为具有竞争目的和竞争行为两个要素，竞争目的是获取竞争优势或者破坏他人竞争优势的意图，竞争行为是获取竞争优势或者破坏他人竞争优势的行为。通常情况下，竞争目的可以从客观上的竞争行为中加以推定。本案中，从商机在线公司将与其没有关联“美闻比萨”字样作为搜索关键词使用的行为中，可以推定出其企图借助该商标在一定范围内的知名度而获取竞争优势的竞争目的，加之双方在相关市场中存在着竞争关系，更加印证商机在线公司的主观意图，而本案二审法院认定商机在线公司行为构成不正当竞争，关键是把握住了这一点。

2.商机在线公司行为违反市场竞争原则

市场竞争以自由竞争和追求利益最大化为其本性，但也不是随意的，而应遵循一定的原则。反不正当竞争法将“自愿、平等、公正、诚实信用的原则”和“公认的商业道德”作为法律上判断行为的准则和标准。上述标准的定义具有概括性和灵活性，但又是模糊和流变的，甚至难以把握，司法实践中常用的方法，是结合反不正当竞争法的立法目的和立法精神来判断。

现代意义的反不正当竞争法大都有三重立法目的：保护竞争者、保护消费者、维护公共利益。我国《反不正当竞争法》第1条规定：“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”可以看出，诚实经营者的标准是确定竞争行为正当与否的首要标准，判定行为是否正当还要看其是否会对消费者及公共利益造成损害。

从立法精神上来看，反不正当竞争法所要禁止的食人而肥己的“搭便车”行为，指竞争对手或者其他市场主体为了自己的商业目的，利用他人的劳动成果而未付出实质性的正当努力的行为。现代社会鼓励诚实信用、公平竞争，特别是鼓励增进技术含量、节约成本、降低价格、提高商品质量的基础上进行的竞争，其目的是为创新提供更充分的刺激。经营者自己不付出努力，而不当地利用他人已经取得的市场成果以获取竞争优势的“不劳而获”或“少劳多获”，背离了市场竞争的准则也有违商业伦理，即构成不正当竞争。

本案中，商机在线公司正是看到了“美闻比萨”商标的商誉及市场影响，在与“美闻比萨”没有任何联系的情况下，在竞价排名这种广告营销行为中“巧妙”地借用“美闻比萨”为网络搜索关键词供网络用户搜索，并链接至其所经营的28商机网站，意在误导并吸引相关消费者关注其网络宣传内容，为自己谋取竞争优势和交易机会并从中获益，是一种不劳而获的攀附行为，有违诚实信用和公平竞争原则，符合不正当竞争行为的构成要件。

3.商机在线公司行为是损害市场竞争的行为

竞争关系是经营者因他人的行为而受到竞争上的损害所形成的法律关系。这种关系主要是同业经营者之间的竞争关系，但可以广于这种关系[4]。竞争关系的主张，首先应是经营者之间，即从事商品或服务提供活动的法人、其他组织和自然人，具有直接或间接的市场目的，为了获取更多的利益。具有直接竞争关系的经营者一般经营相同或类似的商品或服务，但对竞争关系应作较为宽泛的理解和把握，即使经营业务不尽相同，如果一方因另一方违反竞争原则的不当行为而利益受损，也可以认定两者之间具有竞争关系。本案中，商机在线公司与意典美闻公司虽不具有直接竞争关系，但两者所提供服务项目中存在一定的交叉与重合，商机在线公司的行为客观上会分散用户对涉案商标所涉产品及服务的注意力，减轻了用户访问客户涉案商标权利人产品和服务的兴趣，从这种意义上也会对意典美闻公司的合法权益造成妨碍，故不应排除两者之间的竞争关系，其行为自然是损害市场竞争的行为。

总之，作为广告主的商机在线公司对意典美闻公司商标标识的使用行为，虽未能进入商标权保护的领域，但其属于千变万化的市场竞争关系中可以由反不正当竞争法所规制的不正当竞争行为中较为新颖而普通的一例，案件最终适用一般条款以反不正当竞争保护给予救济，进一步厘清了商标侵权与不正当竞争的关系，体现了反不正当竞争对商标法的补充作用，更加彰显了法律的宽厚与灵活。

注释：

①Canon Kabushiki Kaisha V Metro-Goldwyn-Mayer Inc, Case C-39/97（EC）.

②原最高人民法院副院长曹建明：《全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家和构建和谐社会提供强有力的司法保障—在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话》（2007年1月18日）。

参考文献：

[1] McCarthy, McCarthy on Trademark, Thomoson/West, pp.23-260.

[2] WIPO, Protection Against Unfair Competition,p.13.

[3]（台）曾陈明汝.商标法原理[M].北京：中国人民大学出版社，2003.152.

[4]孔祥俊.反不正当竞争法新论[M].北京：人民法院出版社，2001.161-163.

On Advertisers' Tort Liability in Keyword Search Service

（责任编辑：张颖）

·案例辑要·——Comment on Disputes of Infringement of Trademark and Unfair CompetitionLIUZhen-yan

（Tianjin Higher People's Court，Tianjin 300100,China）

Abstract:The nature oftrademark is a kind of "source label" whose basic function is to provide protection for the consumer to recognize the source of the labeled commodity. The design and protection of trademark rights should focus on the nature and function of trademark. That using trademark label as trademark brings confusion is the typical behavior ofinfringement oftrademark, and the victimcan get protection accordingto Trademark Law. Anti-unfair Competition Law, based on protecting the fair market competition, has defined the unfair competition behavior in an ambiguous and flexible way. There are many situations in which the victim cannot get protection relying on the trademark rights, such as non-trademark use, so it is time for Anti-unfair Competition Lawto play the complementary function. Especially its general clause can provide proper protection outside Trademark Law.

Key words:trademark infringement; unfair competition; keyword search; trademark use; good faith

作者简介：刘震岩，女，天津市高级人民法院民三庭助理审判员，主要从事知识产权法学研究。

收稿日期：2015-03-01

文章编号：1674-828X（2015）02-0103-05

文献标识码：B

中图分类号：D923.4