占善刚，宋庭辉（武汉大学法学院，湖北武汉430072）



论民诉法“涉外诉讼程序”一编的废除

占善刚，宋庭辉
（武汉大学法学院，湖北武汉430072）

摘要：2012年《民事诉讼法》的修改决定，对全面推动依法治国具有进步意义。但新《民诉法》修改后还存在一些问题，有关第四编“涉外诉讼程序”的立法体例就是问题之一。从新《民诉法》对涉外财产保全和协议管辖的废除着手，探讨涉外程序中的送达、期间、管辖等制度设置的非科学性，建议删除涉外程序整编，其中需要保留的条款分别归置在其他章节中。

关键词：涉外民事诉讼；涉外民事诉讼程序；立法体例

我国是一个典型的成文法国家，所以对人民法院审理民事案件起决定性指导作用的是全国人民代表大会制定的民事诉讼法典，即《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）。1991年通过的《民事诉讼法》经过2007年和2012年的修改，可看出随着我国立法技术和司法实践的日益成熟，民事诉讼立法体例更加科学，法条编排及其内在结构也更加严谨、规范。但由于我国法治起步比较晚以及历史条件的局限性，民事诉讼法典仍然存在需要完善的地方。比如有学者一直在呼吁要将执行程序从民事诉讼法典中剥离出来，提出制定专门的“强制执行法”。为此，十八届四中全会《决定》提出，要“切实解决执行难，制定强制执行法”，目前，最高人民法院已完成《强制执行法》建议稿第六稿，下一步将着手第七稿的制定。这些举措为进一步完善民诉法的内容架构释放了积极的信号，同时也为民诉法典未来进一步的修订指明了方向。

《民事诉讼法》第四编有关涉外民事诉讼程序的特别规定，该编共5章26条，专门就涉外民诉程序的一般原则、管辖、送达与期间、仲裁和司法协助等问题作了规定。涉外民事诉讼的特殊性，决定了有必要在民事诉讼法中对涉外民事诉讼程序做出特别规定[1]。然而，仅仅因为一部分制度适用上的特殊性，就将涉外诉讼程序单列成编规定在《民事诉讼法》中，这样的体例设计是否科学合理，显然是值得我们深入思考的问题。关于第四编涉外程序是否有存在必要的问题，无论是理论界还是实务界都鲜有人研究，笔者接下来主要是从已修改的法条内容出发，指出现存第四编相关法条存在的非必要性，从而得出第四编没有存在必要的结论，希望能为以后的进一步研究起到抛砖引玉的作用。

一、新民诉法整合涉外和涉内诉讼程序中的财产保全、协议管辖及应诉管辖制度具有进步意义

（一）财产保全制度的整合

2012年新修改的民诉法删除了原第四编“涉外民事诉讼法程序的特别规定”第26章“财产保全”的规定，在第9章第100条到105条对财产保全作了适用于涉外和涉内案件的统一规定，还增加了行为保全的内容。修法前涉外案件人民法院无法依职权实施诉讼中的财产保全，只能由当事人提出申请，诉前保全中，利害关系人提起诉讼的期限在涉内案件中是15日，涉外案件是30日；修改后不管涉外还是涉内案件，人民法院均可依职权实施诉中的财产保全，对于诉前财产保全利害关系人起诉或者申请仲裁的期间统一规定为30日。

这样的制度设置其进步意义是值得肯定的，首先，避免了法条的繁杂和重复，原民诉法涉外诉讼程序中有关财产保全的规定，从法条内容上看，和涉内诉讼中财产保全的规定没有太大区别，之所以分开规定立法者主要是考虑到涉外案件的特殊性，可这种特殊性在财产保全法律制度适用上体现的并不明显，也就是说涉外案件和非涉外案件在财产保全问题上可适用统一的法律规则。新民诉法将诉前财产保全的起诉或者仲裁的期限统一规定为30天，给法典的“瘦身”更彰显立法科学性和简洁性的特点。其次，是对民诉法第5条“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有相等的诉讼权利义务”即国民待遇原则的贯彻落实。国民待遇原则是国际社会普遍采用的原则，它指外国人和本国的国民在享受权利和承担义务方面有同等的地位，即东道国要给予外国人的权利义务不得低于本国国民所享有的同等的权利义务[2]。不管是涉外还是涉内程序，在制度设计上不搞区别对待，适用同一的法律规则才能真正体现“法律面前人人平等”的精神。最后，从民诉法立法体例来讲，法条的编排应该符合其内在的逻辑结构，要遵循法典编纂的客观规律。涉外财产保全的废除就体现了立法者开始关注法条编排的内在规律性，也是法治的进步对民诉法体例提出的新要求，使法典的内容更符合我国现阶段的国情和案件审理的实际需要。

（二）协议管辖及应诉管辖制度的整合

所谓协议管辖制度，是指当事人双方在争议发生时或者发生后，协商确定某一法院对该争议享有管辖权，但该约定不能违反级别管辖和专属管辖的规定。协议管辖制度是当事人意思自治的重要体现，更能凸显当事人的程序主体地位。国内民事诉讼的协议管辖制度规定在原民诉法第25条，国外民事诉讼的协议管辖规定在第242条。两者之间的区别主要在于：1.在案件适用范围上，涉内仅适用于合同纠纷，而涉外不仅适用合同纠纷还适用于财产权益纠纷；2.在协议的管辖法院范围上，涉内案件仅可协议被告住所地法院等五类法院，涉外案件只要是与争议有实际联系地点的法院均可，在可选择的法院的范围上涉外案件要比涉内案件广。新法整合了旧法的第25条和242条，统一规定在第34条，扩大了涉内案件的适用范围以及可选择的法院范围，删除了涉外程序一编中有关协议管辖的内容，结束了国内与国外民事诉讼协议管辖制度“遥遥相望”的格局。

关于应诉管辖，规定在新法第127条第二款中，删除了旧法第243条关于涉外案件的默示协议管辖制度，建立适用涉内、涉外的应诉管辖制度。

将国内与涉外民事诉讼中的协议管辖进行整合，符合协议管辖的制度设立的立法宗旨，进步意义在于：1.一方面国内案件在适用范围上的扩大，更有利于协议管辖制度作用的发挥，进一步弥补法定管辖过于僵硬的缺陷。另一方面在国内案件中，当事人可选择法院的增加，更能彰显当事人意思自治的精神实质。如果可选择的法院只能是那五种，当事人协议的意义就无法体现，会打击当事人适用协议管辖制度的积极性；2.二者的统一使协议管辖制度更加完整，这样的立法安排，体现了立法技术的日臻成熟，简化不必要的条文更有利于法官及当事人查找适用，避免选择适用上的混乱；3.“国内和涉外民事诉讼协议管辖制度被整合在了一起，国内和涉外民事诉讼领域中得以统一适用第34条的规定，客观上起到了在民事诉讼中贯彻国民待遇原则的效果”[3]。所以说，制定统一适用于国内与国外民事案件的协议管辖制度，无疑是在完善民诉法典方面的又一突破。

基于贯彻“国民待遇”原则的需要，诚然涉外民事诉讼具有一定的特殊性，但许多制度在适用上完全可以和国内的案件保持一致，这样才更能体现民诉法典内在结构排列、组合上的科学性和合理性。因为法典的整个立法体例、内在结构，以及对于法典不同内容的归类、排列上，只有严谨富有逻辑性、层次性，才能满足公正高效地解决各种社会矛盾以及民商事纠纷的实际需要。2012年民诉法对第四编涉外诉讼程序相关内容的修改，可以证明这一立法趋势。

二、新民诉法第四编涉外程序保留的其他内容的不合理之处

（一）涉外程序中的期间和送达

1.期间

现行民诉法规定，在一审涉外案件中，对于在中华人民共和国领域内没有住所的被告，其提交答辩状的期间是收到起诉状副本后的30日内；而对于非涉外案件，民诉法规定被告的答辩期间是15日。涉外的上诉案件中，在中华人民共和国领域内没有住所的当事人，上诉或答辩期间均为30天（该期间对一审判决和裁定均适用）；国内的上诉案件，对于判决当事人上诉期间是15天，裁定则只有10天，被上诉人的答辩期间是15天。

通过对比可知，涉外和非涉外诉讼程序在期间方面，主要体现在中国领域内没有住所的一方提交答辩状和上诉状期限长短的差异上。之所以做出这样的规定，笔者猜测立法者可能是考虑到一方当事人不在中国领域内居住，路途相对比较遥远，给予更长的答辩和上诉期限，便于其准备和提交诉讼材料。从表面上，该规定似乎体现了立法人性化和公平性的特点，但仔细推敲一下就会感觉这样区分对待的做法有画蛇添足之嫌。理由如下：

（1）民诉法82条第4款规定:“期间不包括在途时间，诉讼文书在期满前交邮的，不算过期。”如果当事人距离法院较远，其亲自将诉讼文书送到法院的成本太高，一般情况下当事人会选择邮寄的方式向法院递交文书。所以法条中的在途期间，从字面意思来看，就是指当事人把文书交给邮局盖上邮戳之后，邮局采用各种运输方式将文书送到法院之前，所花费在路途中的时间。从法条规定可以知道，只要是当事人在法定期间内把诉讼文书邮寄出去，不管路途有多遥远，花费在途中的时间有多长，法院收到文书后，仍然视为当事人在法律规定的期间内完成了提交上诉状和答辩状的诉讼行为。即使一方当事人不在中国领域内居住，诉讼文书消耗在路途中的时间也是要从法定期间中剔除的，“扣除在途期间，实于法定期间外，附加在途时间之谓，学说上称为期间之延展”[4]。因此立法者不必给予不在中国领域内居住的一方“特殊照顾”。

（2）还有学者认为“在涉外民事案件中，由于语言的障碍、法律知识的欠缺，当事人委托代理人的情况不在少数。在此情形下，若法定代理人、委托代理人居住在法院所在地，其显然不受路途遥远之累，完全可以在较短的时间内完成相应的诉讼行为而无需30日的上诉期间与答辩期间”[5]。

因为在涉外案件中，在域外的一方当事人一般情况下都会委托在中国居住的诉讼代理人，由诉讼代理人代为实施上诉和答辩行为。在这种情形下，也就没有给予其更长的上诉和答辩期限的必要了。再者，从物理学的角度上讲，即使给予不在中国领域内居住的一方当事人更长的期限是合理的，那30天的期限能否满足在中国之外的其他任何一个国家居住的当事人的需要呢？答案无疑是不确定的。

综上所述，笔者认为没有必要对涉外诉讼的上诉和答辩期间作特殊规定，这样既不会阻碍不在国内居住的当事人诉讼权利的行使，还有利于实现民诉法法条体系的合理化和统一化，同时也能很好的贯彻同等原则的要求。

2.送达

民诉法修改前,关于涉外案件中诉讼文书的公告送达期间是“自公告之日起满6个月，即视为送达”，修改后将6个月的公告期缩短至3个月，而非涉外案件“自发出公告之日起，经过60日，即视为送达。”由法条的修订和对比可看出，立法有将涉外和国内诉讼的某些制度统一化的趋势，使涉外案件当事人和非涉外案件的当事人在诉讼期间和其他程序权利上实现平等对待，而不因一方是外国人就给予特殊照顾，这样的修正不仅体现法律规范的统一性和科学性，更有助于提高法律的权威和司法裁判的信服度。但美中不足的是，既然涉外公告期是3个月，非涉外公告期是60日，为何还要分别加以规定导致法条的重复。笔者认为，立法者已经对涉外期限作出修改，而且和非涉外期限几乎无差别（尽管3个月和60日从严格意义上讲，实际天数可能会有不同，但几天的异同并不会对当事人的诉讼权利和实体权利产生太大实质性的损害。）故完全可以更加干脆地将涉外的公告期合并到非涉外案件的公告期中，这样似乎更能体现法条的简洁性和系统性。

至于其他涉外案件诉讼文书的送达方式，鉴于民诉法第7章第2节是专门针对送达制度所作的规定，出于送达制度完整性的考虑，可将涉外案件中区别于非涉外案件的特殊送达方式归置于第7章第2节中，这样更能彰显法律规范的连贯性，逻辑结构也更严谨。

（二）涉外程序中的仲裁

仲裁是解决国际民事商事冲突中最为常见的方式，被称为“准司法”的解决方法[6]。随着我国改革开放的深入和对外经济贸易的迅速发展，仲裁作为比诉讼更快捷的纠纷解决机制，其在涉外经济纠纷中的作用日益显现出来。在立法方面，国家根据现实的需要，1982年民诉法（试行）在第5编第20章对涉外仲裁作了简单规定。1991年新的《民事诉讼法》取代了1982年的民诉法，仲裁的内容规定在第4编第28章。现行的民诉法则把仲裁的内容规定在第26章中。我国于1994年8月31日通过了第一部专门规范仲裁法律关系的法律——《仲裁法》。《仲裁法》中有关涉外仲裁制度方面的规定吸取了我国涉外仲裁的理论成果和实践经验，同时根据我国具体实际，有选择地借鉴了外国的优秀立法成果[7]。《仲裁法》成为仲裁法律制度体系的核心组成部分，它的颁布对充分发挥仲裁制度解决纠纷的效用产生了重要的促进作用。

从仲裁与民事诉讼的关系来看，仲裁属于社会救济，实行的是“一裁终局”的审理方式：诉讼是公立救济，以“两审终审”制为原则，所以二者在性质上属于两种完全不同的纠纷解决机制。当然不可否认的是，仲裁和民事诉讼在制度设置上理应有一定的衔接机制，在涉外案件中尤为如此。这在民诉法涉外程序中有具体体现，但笔者认为民诉法中有关涉外仲裁的制度在《仲裁法》“涉外仲裁的特别规定”一章中作具体规定似乎更加妥当，毕竟民诉法主要还是以规范法院和诉讼参与人的诉讼活动为主要目的，以规范诉讼程序的运作为主要内容，所以将仲裁的制度设置在民诉法中异常突兀，有强烈的“违和感”。而且随着涉外贸易或经济纠纷的日益增多，民诉法中对涉外仲裁的粗糙规定，远不能满足实务的需要，但若要对涉外仲裁作更细致的规定，肯定会增加民诉法的条文，这样会使民诉法典更加的臃肿。相反，规定在《仲裁法》中会更合理而且合乎逻辑。

（三）涉外程序中的司法协助

司法协助是指根据国家之间签订的双边协定、多边协议或者互惠原则，一国的司法机关依据另一国司法机关的请求，代为实施一定的诉讼行为或与诉讼有关行为的活动。司法协助随着全球化趋势的进一步加强，其在司法活动中扮演着越来越重要的角色。根据协助内容的不同，可将司法协助分为一般司法协助和特殊司法协助，一般司法协助的内容包括代为送达诉讼文书、调查取证及其他诉讼行为；特殊司法协助主要是承认和执行外国法院的裁判和外国仲裁机构的裁决文书。“1979年以来，我国实行了改革开放的政策，涉外案件大量增加。为了使中外当事人的合法权益得到有效保障，从1986年开始，我国相继与一些国家谈判缔结双边的司法协助协定或条约，使我国的司法协助工作走上了规范化和制度化的道路”[8]。但可以明确的是，司法协助并不是仅仅存在于民事诉讼活动中，如《中华人民共和国刑事诉讼法》第17条规定：“根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，我国司法机关和外国司法机关可以相互请求刑事司法协助。”说明在刑事诉讼中也有司法协助的必要。虽然民事司法协助和刑事司法协助在内容上有一定差异，但二者在运用的原理上是一致的，只不过刑事司法协助不仅包括我国和外国法院之间，我国和外国的公安机关和检察机关也包涵在内，而且在协助的事项上更宽泛些。笔者认为与其将司法协助的内容在民诉法和刑诉法中分开规定，还不如制定统一的司法协助规则，这样不仅能提升司法协助制度的法律地位，充分发挥其应有的功效，还有助于简化民诉法的条文保证其纯粹性。

三、关于涉外诉讼程序立法体例的修改建议

（一）涉外民事诉讼程序立法体例的主要表现形式

所谓民事诉讼立法体例，指的是立法有关整个民事诉讼程序法律所涉及体系、内容、结构的编辑、安排、布局与规定。涉外诉讼程序相关法律制度在民诉法典中的分布、排列、组合，构成《民事诉讼法》立法体例的一部分内容。

通过观察世界各国有关涉外诉讼程序立法体例及法典编纂的现状来看，目前涉外民事诉讼程序立法体例主要存在三种形式：1.在民事诉讼法典之外制定独立的涉外民事诉讼程序法；2.采用分别编纂、共同规定的立法体例，也就是将国内民事诉讼程序与涉外民事诉讼程序分为不同的章节，分别独立编纂各自的内容，然后共同规定于同一个民事诉讼法中的立法体例；3.在民事诉讼法典中，不把涉外程序的内容单列成编，而是将其需要特殊规定的条款和国内诉讼程序的相关内容归置在一起，其他的适用国内诉讼程序的法律制度。我国民事诉讼法目前采用的是第二种立法体例，即将涉外民事诉讼程序作为整个民事诉讼法典的第四编，集中规定在《民事诉讼法》中。

虽然对于涉外民事诉讼程序与国内诉讼程序是混合编纂共同规定于民事诉讼法中，还是分别立法、独立规定，并没有一个固定的模式，但是就《德意志联邦共和国民事诉讼法》、《日本新民事诉讼法》、《韩国民事诉讼法》等的立法体例及法典编纂的内容来看，均不包括也不涉及涉外民事诉讼程序的内容。《法国民事诉讼法》采用的是将涉外内容和涉内的相关条款规定在一起的立法体例，只有《俄罗斯联邦民事诉讼法》把涉外诉讼的内容单独作为一编规定在法典中。

（二）关于修改我国涉外诉讼程序立法体例的建议

鉴于域外有些国家并没有把涉外诉讼程序的内容规定在民事诉讼法典中，廖中洪教授认为我国现行民事诉讼法有关涉外民事诉讼的这种立法体例及法典编纂方式有不妥当之处，他给出的理由有三点：第一，因为两种程序规定有诸多方面的差异，从整个法典规定及其立法体例的角度上看，法典各个部分之间不仅很不协调，也很难协调；第二，随着改革开放的发展，涉外案件逐渐增多，日益复杂，需要更详尽的涉外诉讼程序规则作为依据，现行法律就涉外程序的内容规定的过于简单、粗糙，但增加过多的涉外诉讼程序条款，会导致民事诉讼法在整个体例上显得庞杂与臃肿；第三，涉外诉讼程序作用的凸显，客观上为进行涉外诉讼程序的立法提出了时代与现实的要求[9]。

笔者也觉得单从目前的民诉法中涉外诉讼程序这一编的内容来看，实在没有必要单独列成一编，民诉法将各种诉讼程序的内容杂糅在一起，显得混乱没有逻辑性，条理也不是那么清晰。

但廖教授主张将涉外诉讼程序的内容从《民事诉讼法》中分离出来，制定单独的“涉外民事诉讼法”，笔者不能苟同或者说暂时不赞成。首先，虽然我国的立法技术有了很大提升，社会主义法制体系也在不断完善，但总体上我国的立法水平还不是很高，想要制定一部全新的“涉外民事诉讼法”还存在一定的难度。其次，任何法律的制定，都无不受制于特定社会的经济形态、政治制度、人文环境状况以及历史传统等诸多社会因素的影响。随着我国经济的开放程度的提高，涉外案件逐渐增多是事实，但制定单独的“涉外民事诉讼法”的时机还未成熟。再者，任何一部法律的制定都需要巨大的人力、财力、物力的投入，国家应该将主要精力放在主要的部门法的建设和完善上，特别是在党的十八届四中全会以“全面依法治国”作为会议主题的大背景下，更要把“好钢用在刀刃上”。

总之，笔者以为现行民诉法应删除“涉外民事诉讼程序的特别规定”这一编，不是“另起炉灶”制定单独的“涉外民事诉讼程序法”，只需要把保留的条款规定在民诉法其他章节以及其他法律之中即可，这才是符合我国国情的合理可行的做法。但从长远的角度考虑，廖教授的建议是可取的，也是法治进步的客观要求和不可阻挡的趋势。

我国现行民诉法结构上分为四编，包括第一编总则、第二编审判程序、第三编执行程序和第四编涉外诉讼程序的特别规定。按照立法的一般原理，法典应由总则、分则及附则三部分构成。就现行民诉法典的外部体例架构来看，很难确定第四编涉外程序的规定是属于分则还是附则的内容。而且通过观察第四编有关内容，部分法条规定与总则的相关条款是重合的，体现了立法粗糙的一面。涉外民事诉讼程序只是因为一些特殊因素而需要特则，本来可以分别规定在相关条款中，不一定独立成编[10]。故笔者认为我国民诉法的体例安排欠缺科学性，应删除第四编对涉外程序的规定，具体理由上文已作具体阐述。这是完善社会主义法律体系的必然要求，也是推进社会主义法治建设的必经之路。希望能对以后民诉法的进一步完善贡献绵薄之力。

参考文献：

[1]全国人大常委会法制工作委员会民法室编.中华人民共和国民事诉讼法—条文说明、立法理由及相关规定[G].北京：北京大学出版社，2012.407.

[2]吕方.论国民待遇原则[D].河南：河南大学，2011.

[3]王福华.协议管辖制度的进步和局限[J].西北政法大学学报，2012，（6）:164.

[4]曹伟修.新民事诉讼法释论（上册）[M].台湾：台湾金山图书公司，1978.476.

[5]罗永平.熊洋.关于涉外民事诉讼期间的几个问题[J].法学评论，2008，（5）:142.

[6]彭世忠.国际民商事诉讼法原理[M].北京：中国法制出版社，2000.11.

[7]李红霞.中国涉外仲裁法律制度的发展和完善[J].中国政法大学学报，2003.

[8]邹徳慈.我国《民事诉讼法》中关于司法协助的规定[J].中国政法大学学报，1992，（3）：41.

[9]廖中洪.民事诉讼立法体例及法典编纂比较研究[M].北京:中国检察社,2010.606-607.

[10]何文燕.民事诉讼法研究文集[C].长沙：湘潭大学出版社，2013.301.

（责任编辑：张颖）

·立法建议·The Analysis of Abolishment of Chapter on Foreign-related Litigation ProcedureZHANShan-gang, SONGTing-hui

（Law School, Wuhan University, Wuhan Hubei Province 430072, China）

Abstract:The amendment of the Civil Procedural Law in 2012 is of progressive significance to comprehensively promote the theory of ruling the country by law. However, there are still some disadvantages after the amendment of the Civil Procedural Law such as the legislative system in part four Foreign-related Litigation Procedure. The authors discuss the non-scientific setting of the delivery, period and jurisdiction and other system in the foreign-related procedure from the perspective of the foreign-related property preservation and the abolishment of agreement jurisdiction in the new Civil Procedural Law. Finally, the authors suggest the whole chapter be deleted, in which the terms needed to be retained should be included in other chapters. The authors hope the article is useful for the further amendment ofthe Civil Procedure Lawin the future.

Key words:foreign civil litigation; procedure offoreign civil litigation; legislative system

作者简介：占善刚，男，武汉大学法学院教授，博士生导师，法学博士，主要从事民事诉讼法研究；宋庭辉，男，武汉大学法学院2013级硕士研究生，主要从事民事诉讼法研究。

收稿日期：2015-03-20

文章编号：1674-828X（2015）02-0048-05

文献标识码：A

中图分类号：D925.1