赵敏 章程

◆海外医与法

期待权损害研究
——借鉴日本延命利益之损害赔偿案的分析

赵敏 章程

如何确定医师注意义务的违反与损害后果之间的因果关系，一直是极为复杂和关键的问题，决定着损害责任是否成立以及损害赔偿范围的大小。在此问题上，日本的法律界及司法裁判给出了值得借鉴的探索：一方面，通过利用经验法则，综合考虑证据证明只要具有高度盖然性就可以判定因果关系的成立，从而缓和了患方的举证责任；另一方面，通过确认“期待权”等法益的存在，使得侵权行为因果关系的证明存在可能。

期待权；延命利益；因果关系；损害赔偿

一、案例背景

如何确定医师注意义务的违反与损害后果之间的因果关系这一问题，一直是医疗损害案件中极为复杂和关键的问题，其决定着损害责任是否成立以及损害赔偿范围的大小。如何判定因果关系，也是司法实务中必须正视的问题。在举证责任分配方面，这个因果关系的举证，在我国经历了由医方承担举证的举证责任倒置，到患方承担举证的谁主张谁举证的回归。为了探明医疗损害责任中的因果关系，我国司法实践中往往依赖专家鉴定的方式，通过法医鉴定书或医疗事故鉴定书来判明。

但医疗损害案件中因果关系的探明不可能像自然科学的严格证明，医学的因果关系判断也不能代替法律的判断。在此问题上，日本的法律界及司法裁判给出了值得借鉴的探索：一方面，其通过利用经验法则，综合考虑证据证明只要具有高度盖然性就可以判定因果关系的成立，从而缓和了患方的举证责任；另一方面，通过确认“期待权”及“延命利益”等法益的存在，使得侵权行为因果关系的证明存在可能。

二、案例概要

1989年7月8日凌晨4点30分左右，日本东京居民A突然背部疼痛，5点35分左右，A在Y医院急救室接受了C医生的检查，并告诉C医生其上背部和心脏局部有痛感。C医生只进行了触诊和听诊，在没有询问病人是否有胸部疾病史、没有进行其他检查的情况下，即诊断其患有急性胰脏炎和缺血性心脏病，并决定对A打点滴（内含急性胰脏炎治疗药物），没有给A服用心脏病药物。A在打针过程中出现痉挛、打鼾等现象，C医生随即对其实施胸外心脏按压和复苏术，后A于上午7点45分左右死亡。

A的不稳定型缺血性心脏病转变为急性心肌梗塞，最终因心脏衰竭而死亡。C医生没有让病人含服硝酸甘油，没有对此病人履行初期医疗中的基本义务。即使C医生对A进行了恰当的医疗，A却并不能因此必然获救，但其实际上是存在获救的可能性的。

A的妻子及A的继承人X等遂基于日本《民法》第七一五条的使用人责任和债务不履行责任，对Y提起损害赔偿之诉。

东京地方裁判所于1995年4月28日一审判决，C医生的作为和不作为行为与A的死亡之间不存在因果关系，驳回X的诉讼请求。X等人上诉，1996年9月26日，东京高等裁判所第二审判决，C医生对患者未尽谨慎注意义务，不当剥夺了患者接受适当治疗的机会，判决Y承担200万日元的精神损害赔偿以及20万日元的律师费。Y因此上诉至日本最高裁判所。

2000年9月22日，日本最高裁判所驳回上诉，维持了二审判决。最高裁判所判决指出，虽然患者因疾病发生死亡，但医生存在过失，且治疗行为没有达到当时的医疗水平时，即使无法证明过失医疗行为与患者的死亡之间存在因果关系，但只要能证明如果实施了符合当时医疗水平的适当治疗行为，患者在死亡时点仍有相当程度的生存可能性，医生就要基于侵权行为对患者承担损害赔偿责任；并且，对于人类来说，维持生命是最基本的利益，生存可能性是法律所保护的利益，而医生因过失未实施符合当时医疗水平的医疗行为，则侵害了患者的生存权益。

三、案例评述

（一）医疗侵权行为成立的因果关系要件，以及对其的证明强调高度盖然性

日本民法所确立的侵权行为成立要件有四个方面，即：一是过失或故意；二是权利侵害；三是因果关系；四是损害发生。这些要件都应该由主张侵权行为成立者即原告方承担举证责任。

日本最高裁判所于1975年10月24日的一判例指出，故意或过失行为与损害后果之间的因果关系不需要自然科学上的严格证明，而是通过利用经验法则(“经验法则”即是指人们从生活经验中归纳获得的关于事物因果关系或属性状态的法则或知识，既包括一般人日常生活所归纳的常识，也包括某些专门性的知识，如科学（法学）、技术、艺术、商贸等方面的知识),综合考虑证明具有高度盖然性即可，即医生的注意义务违反与损害后果之间存在相当程度的可能性，就认定因果关系成立。

这个判例所指出的证明原则实际上缓和了证明度，但是，高度盖然性的证明依旧需要由主张侵权行为的一方提出。

（二）确认期待权构成法益

1.期待权法益理论的意义。

机会丧失理论，又称为“治愈或存活机会理论”，最初由美国的法学教授Joseph King提出并应用于司法实践。King将理论简要地阐释为：“当被告的侵权行为破坏或减少了原告获得更有利结果的机会时，原告可以就丧失的机会请求赔偿。”在实务中，King主张将“治愈或存活丧失的机会”作为损害的一种，并且适用依照比例让被告承担责任。[1]

而所谓“期待权”，是指未来有实现或取得的可能性的权利。其起源于德国，是一项独立的权利。当期待权受损，依侵权行为法的规定可以请求损害赔偿。日本学者研究“机会丧失”理论，并在结合本国法院判例中的“期待利益侵害学说”基础上，发展形成了期待权侵害理论，用于缓和不作为型医疗过失事实因果关系判断的困难。“期待权侵害理论”的保护利益，也即“损害”的概念大致被定位在以下两个方面：第一，指存在不作为过失，但结果回避可能性较小的情况下，可以将“生存可能性利益侵害（亦即延命利益侵害）”作为损害内容；第二，指不作为存在过失，但在根本不存在死亡回避可能性的情况下，可以将以下各种利益作为损害内容处理：一是得到适当治疗后，追求生活质量以及生活方式的利益；二是适当治疗机会的利益；三是期待得到符合医疗水平诊疗的利益。[2]

这两个理论的出现，使得侵权行为因果关系的证明存在可能。以上两种理论的共同点在于，在不改变因果关系传统判断规则的情况下，通过转换或创设特别的“损害”概念以谋求低治愈率患者医疗损害因果关系判断难题的解决。其主要区别在于，“期待权侵害理论”适用范围较“机会丧失理论”更广。适用“机会丧失”的理论需证明生存机会存在，这只是期待权侵害理论适用范围的第一方面，而无生存可能性情况下的“期待适当治疗利益侵害”则是期待权侵害理论所特有的。

2.日本裁判中“期待权”法益的发展。

在医疗诉讼中，医生和患者之间不但在专业知识上差距很大，而且在对医疗行为相关信息的掌握度方面也有差距，患者经常无法充分掌握关于实际症状和治疗过程的相关资料。由于医生可以主张患者从发病到死亡等结果出现的整个过程中存在数种可能性，患者因此往往难以充分举证证明其间的因果关系；加之在不作为的事例中，需要先确认医生应当如何作为，再举证其与结果回避之间的因果关系，这种证明本来就极为困难。因此，就算证明其医生有过失，但是往往因为无法证明因果关系存在，经常会导致医生免责、患者无法得到救济的结果出现。

因此，在医疗行为未达到医疗水平而存在过失的情况下，医疗行为与患者的死亡等结果之间的因果关系无法证明之时，日本学界学说和下级审判通过确认“期待权”为损害利益，使得侵权行为因果关系的证明存在可能，从而保证了低治愈率患者受到损害时能够得到适当的救济。日本出现的系列审判也作出了如下回应：一是确认患者对“医生根据医疗水平进行适当医疗的期待”构成法益，从而承认损害赔偿（期待权侵害论）；[3]二是将“如果接受适当治疗，则实际死亡的时点仍有生存可能性”作为法益，对此侵害构成权利侵害，承认损害赔偿（延命利益侵害论）；[4]三是丧失适当的治疗机会即构成权利侵害，承认损害赔偿（治疗机会丧失论）；[5]四是构成生活品质以及生存方式选择自由的侵害，从而承认损害赔偿；[6]五是从存活率出发，构成存活可能性侵害，承认损害赔偿。[7]与此相对，有学说认为，上述利益是主观利益，不能用侵权法上保护的利益，而应当用契约保护，看其是否构成债务的内容。[8]

本判决中，最高裁判所以“患者在死亡时点仍有相当程度的生存可能性”为由，承认了“延命利益”这种期待权的法益性，认为即使不能证明医疗行为和患者死亡之间存在因果关系，但只要实施达到医疗水平的医疗行为，患者在实际死

综合上述的学说及司法判决，我们可以看到，在日本，期待权法益不断发展，其权利内容十分丰富，并已经形成多种可以保护的法益。日本期待权的权利内容，包括医疗期待权、延命利益权、治疗机会丧失、生活品质以及生存方式选择自由权、存活可能性等等。日本的系列判决也明确指出，只要医疗行为未达到医疗水平而存在过失、而医疗行为与患者的死亡等结果之间的因果关系无法证明时，存在上述权益丧失及侵害后果的相当程度的可能性，就可以认定医方侵权责任的存在，承认损害赔偿。这种理论及司法实践，考虑到了患方证明的困难，通过转换损害观念，使得侵权行为的因果关系证明成为可能，极大地保护了患者利益。

（三）“延命利益可能性”法益的出现，降低了医疗侵权因果关系证明的难度

与本判决相对，日本最高裁判所1999年2月25日（第一小法庭）判例认为，在对医生不作为和患者死亡的因果关系的判断上，“如果能证明医生未尽注意义务而实施治疗行为后，患者在实际死亡的时点仍应当生存这一事实的高度盖然性得以证明，则应当肯定医生的不作为和患者的死亡之间存在因果关系”“患者在上述时点之后存活多久，关系到可得利益损失等损害额的算定，与前述因果关系的判断没有直接关系”。对于“死亡”这一概念，其1999年判例认为“并非在实际死亡时点不死亡，一直活到平均余命”，而是“在实际死亡的时点仍应当生存”。

而本判决的意义在于，其承认了“患者在死亡时点仍有相当程度的生存可能性”的法益性，即“延命利益的可能性”成为可保护的法益。这已经大大不同于1999年的判决——将“在实际死亡的时点仍应当生存”即百分百的生存可能性作为法益。

当然，无论哪个判决，对于医生的故意或过失与法益侵害之间的因果关系，都主张要证明“高度盖然性”。即使如此，本案判决在法益侵害的概念里面纳入百分之几的生存可能性这种概率，无疑是在实际上减轻了证明程度。因此可以认为，本案判决通过承认新的法益侵害类型，从而降低了因果关系的证明度。本案最高裁判所认定的医疗侵权的因果关系的证明度很低。虽然本案判决并没有判定“相当程度的生存可能性”中需要怎样的证明度，但是，在其判决的事实鉴定书中曾指出：“如果进行适当的急救治疗，病人获救概率在20%以下，存在获救可能性。”[9]另外，在本案判决之后，2003年11月11日，最高裁判所在避免重大后遗症的相当程度可能性的证明中，也认为即使是50%以下的概率，也应认为是被容许的，这表明最高裁判所要求的证明程度相当低，不必一定高于50%。这就说明只要患者证明了医师存在未尽注意义务进行治疗行为的过失存在，即使病人获救的概率在20%以下、避免重大后遗症的可能性在50%以下，也依然认定医师过失行为与损害后果之间存在因果关系，这极大地降低了患者证明因果关系的难度。

（四）延命利益权不限于医疗事故

本案判决，回应了期待权侵害论、延命利益论等理论学说和基层审判的判决，表明了日本最高裁判所在认可期待权的基础上，进一步支持了延命利益论。

不过，日本最高裁判所对于延命利益的这种立场是否仅限于医疗事故的范围，是否也适用于其他手段之债，本案最后的判决中没有涉及这个问题，但是在随后几年的日本地方判决及最高裁判决在其他手段之债的诉讼中，都认可了这种公民的延命利益权利。

由此看来，日本司法实务中是承认延命利益的法益性，并继而认可延命利益这种法益也适用于其他类似手段之债的。比如，横滨地方裁判所在2006年4月25日“关于警察是否违反救护义务”的判决中，就承认了延命利益论侵害的成立，进而认可了精神损害赔偿。上述2003年最高裁判所判决更是不局限于延命利益，而是将客体扩张到重大后遗症的避免上；最高裁判所2004年1月15日的判决更认为，本判决的逻辑可以适用于医疗诉讼中的债务不履行责任，也即延命利益可以成为契约责任的保护对象。

（五）延命利益的损害限于精神损害赔偿

在损害赔偿责任上，本判决只是承认了延命利益的精神损害赔偿，没有承认逸失利益赔偿。但上述1999年判决不仅承认精神损害，而且明示承认逸失利益赔偿。本判决基于“差额说”的立场，明确只承认精神损害赔偿，这可以说是这两个判决截然不同之处。至于今后最高裁判所在这一点上的立场向何处发展，还有待观察。

“存活机会”或延命利益损害如何计算？是按照受害人的存活机会比例计算，还是赔偿被害人所有损害？这在理论上有三种赔偿方法：一是全部赔偿。这种方式不改变传统的因果关系原则，是利用这种存活机会丧失理论走出现有的因果关系证明困境，法院放弃优势证据原则，放宽了原告因果关系的举证难度。二是按比例赔偿。此种方式减轻了原告的因果关系举证责任，以被告的过失在最终损害中所占的比例来确定赔偿数额。三是法官自由心证。将机会丧失本身视为损害,基于机会丧失的比例来计算赔偿额。少数美国法院让陪审团评估损害，法官行使较大的自由裁量权来决定赔偿数额。

本案中，二审判决没有承认逸失利益赔偿，也就没有采取以上三种赔偿方法，而是直接判决精神损害赔偿。

目前，我国对于“生存机会丧失”“延命利益受损”及“期待权侵害”等法益，无论是法律、学说、法理抑或是在司法实践中，均没有明确规定。依据我国侵权法理论，赔偿损害包括直接损失和间接损失，前者是丧失的既得利益，后者是虽受害时尚不存在，但受害人在通常情况下如果不受侵害则可能得到的利益。由此，那些“可能”得到的利益就往往得不到法律的救济和保护。日本法上主张变更损害为“生存可能性利益侵害”或“适当治疗机会利益侵害”的“期待权侵害理论”，在我国现行法律框架下具有借鉴意义。

[1]王聪,魏丹丹.“治愈或存活机会丧失”型医疗纠纷中“损害”研究[J].科技风，2014（12）.

[2]夏芸.医疗事故赔偿法[M].北京：法律出版社，2007.

[3]福冈地方裁判所.1977年3月29日判决[N].判例时报. 867号：90.

[4]东京地方裁判所.1976年2月9日判决[N].判例时报. 824号：83.

[5][日]石川宽俊.期待权的展开和证明责任的构成[J]，判例时报,686号,29.古濑骏介.损害的发生（1）[J].裁判实务大系（17）医疗事故诉讼法.1990年,312.

[6][日]新美育文.有关医疗事故事例中的期待权侵害[J].自由与正义.47卷5号,63.

[7][日]中村哲.医疗事故诉讼中损害的若干问题[J].司法研修所论集80号，128.

[8][日]稻垣乔.医疗诉讼与医生责任[J].1981,320-321.渡边了造.有过失无因果关系情况下的精神损害赔偿[N]，判例时报(686号)，69.

[9][日]杉原则彦，最高裁判解民事篇2000年度（下）[M]. 863.

（责任编辑：黄显官）

Research on the Damage to Expectant Right——Analysis Based on the Damage Compensation Case of Life Interests in Japan

Zhao Min Zhang Cheng

In medical damage cases,how to determine the causal relationship between doctors'breach of duty of care and damage consequence has always been a very complicated and key problem,which determines the es-tablishment of damage liability and the range of the damage compensation.On the issue,the exploration worthy of learning is presented by legal profession and judicial judges in Japan.On one hand,by using the rule of thumb, causal relationship can be determined after comprehensive consideration of evidence as long as highly probability can be established,which eases the patients'burden of proof;on the other hand,by confirming the existence of legal interests such as expectant right,the proof of causal relationship of tort ismade possible.

expectant right;life interests;causality;damage compensation

赵敏，湖北中医药大学人文学院教授，主要研究方向为卫生法学教育与研究。章程，我国台湾政治大学法学院2012级博士研究生，主要研究方向为卫生法学。