杜珍媛

◆医疗纠纷防范与处理

论医疗损害民事责任的归责原则*

杜珍媛

我国《侵权责任法》对医疗损害责任的归责原则采取了二元说的分类方法，即将过错责任原则作为民事责任的一般归责原则、过错推定责任作为过错责任的一种特殊形式规定在过错责任中。结合国外相关立法实践，本文认为，我国《侵权责任法》中关于过失的认定标准和“当时的医疗水平”的认定标准都应该更加具体化。

医疗损害责任；归责原则；过失

我国《侵权责任法》第一次将“医疗损害赔偿责任”设立专章进行规范，并确定了医疗损害责任归责原则为过错责任原则，以附条件的过错推定为例外，但对于过错中的过失标准等问题，《侵权责任法》的规定依然存在不足。这不但没能达到公平有效地保障医患双方合法权益的目的，在某种程度上，还进一步加剧了医患之间的紧张局面，使得医疗机构及其医务人员（以下简称“医方”）为保全自身而采取防御性医疗行为，最终影响到患者的权益。鉴此，笔者认为应对上述归责原则进行完善。

一、我国医疗损害责任归责原则之流变

侵权责任归责原则是侵权行为法的统帅和灵魂，是侵权行为法理论的核心。[1]“医疗损害责任的归责原则”是在受害患者的人身损害事实已经发生的情况下，为确定医疗机构对自己的医疗行为所造成的损害是否需要承担赔偿责任的准则。

（一）《侵权责任法》颁布前的过错推定原则

在《侵权责任法》颁布前，最高人民法院在《关于民事诉讼证据的若干规定》中明确了医疗侵权责任适用过错推定原则。在这之前，《民法通则》所规定的过错责任原则要求构成侵权责任的四个要件全部由患方举证，这在实践中暴露出了极大的问题，致使患方权利得不到切实有效的保障。

“过错推定”是指原告能证明其所受损害是由被告所致，而被告如不能证明自己没有过错，则法律上就推定被告有过错并承担民事责任。医方在医疗损害中采用过错推定，是认为医方与患方相比，在举证方面具有优势：首先，患方对于医方所采取的治疗方法和具体措施无从得知或所知甚少，更没有判断正确与否的能力；其次，能够证明医疗过失的病历记录等都在医方的控制之中，且医方有能力补充对其有利的证据或将不利证据销毁，而患方无法接近这些由医方把持着的重要证据。因此由医方举出证据并保证证据的真实性，更有利于查明案件事实。

这一规定虽简单直接，但加重了医方的举证负担。过错通常是人的主观心理状态，其很难以举证加以证明；同时，疾病发展演变的复杂性也使因果关系的证明变得非常困难。出于自我保护的动机和目的，降低日后所可能面临的风险，医方只能采取“防御性治疗”，如增加检查项目、多用进口药或者多采取保守治疗的方式等。这不仅增加了患者的经济负担，造成医疗资源的浪费，还打击了医方工作的积极性，而医方的消极态度势必会给患者造成更大的损害。可见，《关于民事诉讼证据的若干规定》对于医疗侵权责任归责原则的规定存在问题，它不仅没能达到保护医患双方合法权益的目的，反而使得医患关系进一步恶化。

（二）《侵权责任法》的多元归责原则

我国《侵权责任法》规定了多种归责原则，但医疗损害到底采用何种归责原则，各家说法不一。杨立新认为，医疗损害的归责原则应当是一个体系，不应当适用单一的过错责任原则或过错推定原则，即医疗损害的归责原则主要由过错责任原则、过错推定原则和无过失责任原则构成。[2]奚晓明认为，我国《侵权责任法》立法中的归责原则采取了二元说的分类方法，即过错责任原则和无过错责任原则，将过错责任原则作为民事责任的一般归责原则，过错推定责任作为过错责任的一种特殊形式。[3]这同样适用于医疗损害的归责。

笔者赞同杨立新的观点，因为《民法通则》以及《关于民事诉讼证据的若干规定》所分别确定的过错责任原则和过错推定原则在实践中都存在着各自的缺陷，无法兼顾医患双方的合法权益。笔者也赞同奚晓明的观点，因为《侵权责任法》第六条同时规定了过错责任原则和过错推定原则，并且在第七章“医疗损害责任”的第五十四条中规定了过错原则、第五十八条规定了过错推定原则，这表明并不是所有医疗侵权纠纷都适用过错推定原则，只有在满足第五十八条所规定的三种推定医疗机构有过错三种情形中的任何一种的情况下，方可适用过错推定原则，即过错推定责任是过错责任的一种特殊形式。

二、国外关于医疗损害责任归责原则的实践

（一）英美法：“事实自己说明原则”

“事实自己说明原则”，即原告对于损害经过无从知晓，不能证明被告的行为与损害结果之间的关系，只能证明损害事实的发生，但是该损害的发生是由于被告所致，且事情经过只有被告知晓，这种情形下就认为被告存在过失，需对损害结果承担赔偿责任；除非被告能提出有力证据证明损害的发生与自己无关。[4]法院在医疗过失案件中适用“事实自己说明原则”也十分谨慎，将其限定在不需要专家证据的、一般人通过常识即可推出被告有过失的情形。使用该原则通常需要满足以下三个条件：一是没有关于被告行为的直接证据；二是在一般人看来，在没有被告过失的情况下，损害不会发生；三是原告必须证明，致损的器械是在被告的排他性控制之下。[5]

（二）德国：“表见证明原则”

表见证明理论是由德国的判例发展起来的学说,该学说认为，如果某事实存在，并且其沿着一定的方向发展——“定型化的事象经过”，就可以从这种定型化中推认存在一定的原因事实。[6]表见证明的适用范围，主要是过失和因果关系。证明评价说认为表见证明是“定型化事象经过”存在下的表见证明，所谓“定型化事象经过”是指依据一般的生活经验，即使不进行更为详细的说明也可以暂时将个别事实的具体情况忽略，并认为发生了与此个别事实并不矛盾的事象。[7]

（三）法国：“机会丧失理论”

“机会丧失理论”是指在加害人的行为剥夺了受害人获得利益或避免损害发生的机会时，由加害人对受害人的此种机会丧失承担赔偿责任的学说。损害赔偿的客体是指“机会丧失”本身，并非受害人遭受的最终损害，受害人无需证明加害行为与最终损害之间的因果关系，只需证明加害行为与机会丧失之间的因果关系。[8]而“机会”的认定要依靠法官本人独立专业的判断。

（四）国外立法实践的启示

英美法的“事实自己证明”原则和我国过错推定原则的规定都是考虑到患方相对于医方在举证能力上的弱势地位，但是“事实自己证明”有其明确的适用范围和条件。而我国《关于民事诉讼证据的若干规定》中的过错推定则是，在发生医疗侵权纠纷时，推定医疗行为与损害结果之间存在因果关系并且医方存在医疗过错——这在学理上被称为“双重推定”。[9]事实证明，这种双重推定给医方带来了过重的压力，导致“防御性医疗行为”的出现。笔者认为，在过错推定立法的逻辑过程中，我们采用了“事实自己证明”的理念，但是并没有考虑到仅因不良医疗结果推定医方有过失可能带来的不良后果。我国《侵权责任法》明确适用过错责任原则并将附条件的过错推定作为过错责任的一种特殊形式，弥补了单纯适用过错推定原则的缺陷。

同时，通过对上述国外归责原则的研究，笔者发现，在国外的法律实践中，法官的作用都被强调。英美法允许法官通过间接证据做出被告存在过失的结论；德国法肯定了法官的自由心证；法国法由法官对“机会”加以。这要求法官具备较高的素质和专业能力，并对医疗领域要有相当程度的了解。但在我国的法律实践中，却甚少强调法官的作用。笔者认为，法律制度的不断完善和执法者素质的提高是相辅相成的，在研究和借鉴国外立法的同时，提高执法者的素质对于法律制度的完善也具有非常重要的作用。

三、《侵权责任法》相关法条之商榷

（一）医疗侵权中的过失及其认定标准

《侵权责任法》第五十四条将医疗损害侵权责任主体的主观状态由“过失”改为“过错”，而过错包括故意和过失。由此可见，医方虽承担刑事责任，但并不能自动免除其民事责任。

医疗行为具有科学性、专业性和不确定性等特点，这使得判断医疗过失十分复杂。一般判定医疗过失的标准是医师是否尽到了注意义务。对于大部分医疗行为而言，法律和规章并没有明文规定“注意义务”的标准，这就需要依赖医师注意义务的基准来判定，而医师注意义务的认定标准可概括为具体标准和抽象标准。具体标准，一是表现为民事法律、法规以及规章对医师注意义务的相关规定，如《医疗事故处理条例》《医疗机构管理条例》《执业医师法》中的规定；二是医疗惯例，包括医疗权威组织编写的权威技术操作规范和医学界多年积累并共同遵守的不成文的习惯；三是符合医学水准的医学、药学书籍、文章和药典等对医师注意义务的相关描述。当具体标准不能判定是否有过失时，可通过抽象标准对其进行进一步的认定。在医疗过失认定的抽象标准上，可借鉴由日本松仓丰治教授提出的“以医疗水准作为判断过失的基本标准”。他认为，医疗水准可分为两种：一种是“学术上的医疗水准”，是指研究水准或学界水准，其核心由学术界的一致认定而形成；另一种是“实践中的医疗水准”，是指经验水准或技术水准，它是医疗界普遍施行的技术。[10]同时，应结合医疗行为的紧急性、医疗环境和患者自身身体特质等因素对是否存在医疗过失进行判定。

（二）“当时的医疗水平”的认定

《侵权责任法》第五十七条和第六十条中均有对于“当时的医疗水平”的规定，但对其标准却没有具体规定，这就给责任的认定带来了一定的困难，导致患方的举证难度增加。笔者认为，我国各地区可以按照医疗机构的等级水平，结合当地经济水平和医疗技术总体水平，在综合考虑各方面影响因素及其重要程度的基础上，以比例的形式用数学计算公式加以确定。即各地根据本地区的实际情况制作鉴定表，以此建立认定“当时医疗水平”的参考系，使“当时医疗水平”能相对确定，最终便于当事人举证、医疗机构据此认定自身的诊疗行为和法官在审判实践中加以适用。[11]

[1]杨立新.医疗侵权法律与适用[M］.北京:法律出版社, 2008:47-48.

[2]杨立新.论医疗损害责任的归责原则及体系［J］.中国政法大学学报,2009,(2):62-72.

[3]奚晓明.《中华人民共和国侵权责任法》条文理解与适用［M］.北京:人民法院出版社,2010:46-47.

[4]沈茜.论侵权责任法医疗损害责任案件的归责原则和举证责任分配［J].金卡工程·经济与法,2010(10):185-186.

[5]熊海水.“事实自己说明”在英美医疗过失诉讼中的应用--兼与我国医疗侵权的举证责任分配相比较[J].中国卫生法制,2007,15(3):38-41.

[6][7]曾培芳,段文波.德国表见证明理论在医疗诉讼证明责任分配中的运用［J］.政治与法律,2007(4):170-175.

[8][9][日]藤原弘道.大致推定与表见证明[J]//民事诉讼法的争点.有斐阁,1988:245.

[10]吴柯.医疗注意义务的判断基准——医疗水平[J].学术月刊,2013(7):35.

[11]]臧建建.简论侵权责任法中“当时医疗水平”的认定方式[J].法治与社会,2011(3):78.

（责任编辑：刘世彧）

On the Im putation Princip le of M edical Damage Civil Liability

Du Zhenyuan

In Tort Liability Law,binary classification method is adopted in imputation principle ofmedical damage liability in our country,that is,the principle of fault liability is regarded as general imputation principle of civil liability,presuming fault liability as a special form of the fault liability provisions in the fault liability. Combined with foreign legislation practice,the author arguesd that the standard of negligence and the standard of medical level in Tort Liability Law should bemore specific in our country.

medical damage liability;imputation principle;negligence

本文系2014年江苏省法学会研究课题“电子病历平台下医疗隐私保护机制研究”（项目编号：SFH2014C15）和2015国家中医药管理局中医药政策研究项目“传统中医师法律规制比较研究”的阶段性成果。

杜珍媛，南京中医药大学经贸管理学院副教授，主要研究方向为经济法和生物科技法。