【内容摘要】案例指导制度顺利推行的前提是就其根本目的——同案同判——达成共识。硬件建设的基本着力点至少有三方面:一是依托现有的再审制度，建立以“案例监督”为主要目的的“案例指导三审制”;二是建立案例指导制度的“事实效力”制度;三是建立在裁判文书中公示指导性案例的制度。软件建设至少包括:一是在指导性案例的筛选机制上采取“自己审判他人推荐”的方式;二是加强针对案例指导制度中有关技术性问题的学术研究;三是建立涵盖包括法官、学者、律师等群体在内的法学共同体。在案例指导制度推行的整个过程中，始终需要处理好经验主义与理性主义两种思维方式之间的关系。

【文献标识码】A

*基金项目:本文系作者主持的国家社科基金青年项目“行政调查强度研究”(批准号14CFX063)的阶段性成果，并受到上海高校青年教师培养资助计划和上海师范大学青年教师教研基金的资助。

作者简介:韩思阳(1982－)，男，山东龙口人，法学博士，上海师范大学法政学院副教授，上海师范大学、上海市徐汇区人民检察院预防职务违纪违法犯罪研究中心研究员，研究方向为行政法与行政诉讼法。

一、引言

2010年11月26日，最高院出台了《关于案例指导工作的规定》，正式建立起中国的案例指导制度。目前，最高院已分批发布多个指导性案例，相关的学术探讨也日渐丰富，这使得我们有条件从整体上对案例指导制度进行反思和展望。事实上，有关案例指导制度的理论和实践从建国后就开始了，如果用“大历史”的视角进行更长远的追溯，那么案例指导制度的脉络实际上已在我国延续了两千多年。 ［1］P3－5然而我们今天的案例指导制度研究并不全然需要建立在对历史的梳理基础上，对法治现状最简单的概括也许就是:以社会主义的民主集中制为制度基础，以西方的法学技术为制度框架，以欧陆的理性主义为主要法治传统，以中国式“摸着石头过河”的试错渐进的经验主义作为理念补充。

如果以上的概括大致成立，那么当下中国案例指导制度的基本定位就应当是中国式经验主义在法治领域的又一次实践，并且这种实践是处于辅助、从属地位的，理性主义的立法依然是中国法治发展的主流。经验主义的案例指导不仅会辅助理性主义的立法推动中国法治的发展，更将给我们的法治建设提出一系列挑战。首先的问题是，孜孜以求地要在大陆法系的传统中融入英美法系的血液，我们的根本目的是什么?其次，为了保证这种目的的实现，我们在制度设计上应当何为?是安于现状还是致力于为案例指导制度的推行提供一系列硬件支撑?再次，硬件制度建立起来后，案例指导制度是否就水到渠成了?更为繁复的软件建设又应当何为?

二、案例指导制度的根本目的

案例指导制度的根本目的是本质性的规定，对案例指导制度的发展起到根本性的导向作用。例如，有的学者认为案例指导制度具有减负功能:“意指在具有可比性的个案中适用业已证成的法律判断，能够暂时采纳已经验证过的或者已经承认过的前提，这种可能性减轻了论证负担，以致没有特别理由，无须重新检验和承认。” ①诚然，减负可以看作是案例指导制度的一种附加功能，但却绝不是根本目的，因为在案例指导制度推行之前，法官已经在司法实践中主动参考上级法院甚至是同级法院的裁判，其目的之一就是减负。在案例指导制度实施之后，法官在审判中参考相关案例的约束必然增强，也就是说参考案例从自由变成一种职责，法官的负担并未减轻，甚至还有所加重。因此，如果我们把减负作为案例指导制度的根本目的的话，那么案例指导制度甚至根本没有存在的必要。

(一)案例指导制度的诸多目的辨析

《关于案例指导工作的规定》是这样表述的:“总结审判经验，统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正。”几种目的并行，其中没有突出何种目的是根本目的。相比而言，学界对案例指导制度目的、作用的表述更加多样化，大致有以下几种:第一，统一裁判尺度;第二，填补法律漏洞;第三，提高法官素质;第四，规范司法裁量;第五，增强司法独立;第六，减轻法官负担;第七，增强可预见性;第八，增强司法认同;第九，实现司法公正。 ［2］P16－29

就“填补法律漏洞”而言，成文法根深蒂固的局限性决定了司法实践中的“法官造法”必然存在。有学者对1985年至2007年的最高院公报行政案例进行了梳理，在全部69个案例中，存在制度创新的案例有12个之多。 ［3］P94但是需要注意的是，这些案例中只有一个是在2005年《人民法院第二个五年改革纲要》颁布之后发生的，换句话说，案例指导制度与填补法律漏洞之间没有必然联系。当然有学者也指出:“在中国法院体系中，发生在个别地方、个别法院、个别案件审判上的创新，很可能会像流星，灿烂但却短暂，不会对其他法院的审判活动产生实质性的约束与规范作用，也很可能被迅速湮没在行政机关的声讨与法院的妥协中。” ［3］P94而案例指导制度的出现有可能很好地解决该问题，它的作用就在于从制度层面将个别法官的个案创新转化为法官集体的共同经验，从而节省制度成本，放大创新效益。所以也存在这样一种可能，即案例指导制度全面推行之后，我国的“法官造法”实践会更加繁荣，相关的“创新性”案例较之前会有所增多。然而在我国既有司法体制的束缚下，法官创新性司法的冲动应当被案例指导制度诱发到何种程度是令人怀疑的。有学者指出:“我国很多法律漏洞是因为立法机关有意预设的，而不是立法本身难以避免的、难以想象到的，或者立法之后由于经济社会发展而出现的漏洞。在这个意义上讲，把这些法律漏洞称为‘法律空白’更合适。 ［4］P73总之，单纯的填补法律漏洞不应成为案例指导制度的根本目的。

第三种“提高法官素质”的确属于案例指导制度的“溢出效应”，可以想见，如果法官在平素研习法学理论和法律规定之外，还需阅读参考大量具有榜样意义的指导性案例，那么法官的业务素质一定会迅速提高，由此而加速我国“法律职业共同体的形成”也未可知。然而此等功能毕竟只属于案例指导制度的附加功能，如果将其上升为根本目的未免有点牵强。

第四种“规范司法裁量”很为一些学者所倡导，有学者认为:“案例指导制度对法官自由裁量权的限制主要表现在:按照案例指导制度的要求，对于相同或相似的情况必须适用相同的规则，判决的结果应当大体保持一致。目前，因我国没有完整的案例指导制度，以至于在案情相同或相似的情况下，上下级法院之间及同一法院的不同合议庭之间的判决很不一致，造成人们对司法公正性产生怀疑。” ［2］P22应当看到，这种对案例指导制度的期望有其合理性，“同案同判”的初衷的确可以衍生出“规范裁量”的预期。但是换个角度思考，对司法裁量权进行规范最有效的途径就是严格采用大陆法系的成文立法模式，法官只依据法律规定进行裁判可以最大限度缩小司法裁量权。 ②诚然，规范司法裁量权不意味着缩小司法裁量权，案例指导制度的初衷完全可以是既扩大司法裁量权可以对其予以规范。然而这种区分恐怕只在逻辑上有意义，在我国现有司法体制不尽如人意的整体背景下，案例指导制度的推行完全有可能造成“扩大司法裁量权同时令其更为混乱”的后果，“不同案同判”也许会在“同案同判”的名义下大行其道。

第五种“增强司法独立”更是为案例指导制度所不能承受。有学者认为:“各种利益和势力之所以能够干扰和影响司法独立，其中的重要原因之一就是我国现行法律宽泛有余，严密不足，法网太疏，余地太多。建立案例指导制度，除法律规定外，所有的案例及其理由都将公开，这无疑会进一步增强司法工作的透明度，将引起法官、律师、学者和人民群众的评论，从而形成普遍的法律舆论，使审判工作置于全社会的监督之下，这必将促进法官努力抵制和排除各种势力的于扰和影响。” ［2］P22且不论“所有的案例及其理由都将公开，这无疑会进一步增强司法工作的透明度”这一机制是否有助于增强司法独立，因为这些机制并非为案例指导制度所专美;即以“我国现行法律宽泛有余，严密不足，法网太疏，余地太多”作为司法不独立的原因来看，该观点也有诸多可商榷之处。如前所述，案例指导制度的推行实际上是扩张了司法裁量权，是在“余地太多”之外又增加了余地，那么排除司法外部势力干扰的前景就不那么美妙。

对第六种“减轻法官负担”的评价上文已述，此处不赘。第七种所谓“增强可预见性”的目的是指:“通过先期判决的指导性案例，当事人也可以预测诉讼风险，形成对诉讼前景的理性判断，进而采取理性的诉讼行为，避免司法资源的浪费。” ［1］P6这一目的无疑也值得期待，但其仍然属于案例指导制度的附属目的，而非根本目的。这里的当事人我们不妨升级成律师，但即使是对律师而言，单纯面对法条与面对法条加案例相比，后者对诉讼前景的判断，其确定性很有可能是降低了而非增加。即使是在判例法发达的英美法系国家，针对判例法缺少预见性的批评也是不绝于耳，比如边沁就认为:“普通法是随着历史而发展，蔑视一切合理性原则，依靠苦心积虑的拟制和同义反复之类的技巧性法律技术运作的、混乱而无立足点的法律。法的混乱导致审判的延迟和不公正;而法的不确定被法官和律师滥用以维护其权力和聚敛财富，带给当事人的却只能是毁灭。” ［5］P241因此，增强可预见性也不应作为案例指导制度的根本目的。

第八“增强司法认同”和第九“实现司法公正”明显是前面几种目的的附属效应，如果前面几种目的成立，这两者也自然成立，反之亦然，因此这两者也不应作为案例指导制度的根本目的。由此看来，学界所列举的多达九项案例指导的目的中，只剩下第一项即统一裁判尺度，似可以作为参考选项。

官方文件《关于案例指导工作的规定》将建立案例指导制度的目的总结为:第一，总结审判经验;第二，统一法律适用;第三，提高审判质量;第四，维护司法公正。其中第一、三、四项并非案例指导制度的独有作用，没有案例指导制度，我们同样可以总结审判经验，而在提高审判质量和维护司法公正方面，案例指导制度的作用恐怕不会比裁判文书的公开制度意义更大。由此可见，在案例指导制度的根本目的上，只有第二项即统一法律适用可以作为参考选项。

(二)案例指导制度的根本目的:统一裁判尺度

通过以上对学界观点和官方文件的梳理，可以看到，案例指导制度的根本目的有可能只是统一裁判尺度，或者说，统一裁判尺度应当是我国推行案例指导制度的根本目的。要求法官在司法裁判时不仅要依据法律规定，还要参照指导性案例，这当中直接和根本的目的就是“同案同判”的自然正义要求。在成文法国家，从理论上讲，即使在法律解释出现歧义和存在法律漏洞的情况下，法官仅仅依据法律规定也能做出裁判，但是这些裁判联系起来看并不一定合理。案例指导制度能够弥补这一缺陷，使得司法制度的运行不仅要与立法相吻合，还要与司法系统自身的惯性、传统、经验相吻合，最终呈现出司法裁判的统一性。因此，尽管在判例法国家中，判例的主要功能在于法律的创制，但对成文法国家而言，指导性案例的最大作用却在于弥缝基于对成文法不同理解所导致的司法分歧。需要指出的是，从本质上看，“同案同判”的要求更多出身于经验主义的渊源，而较少理性主义的血脉。“同案同判”理念的背后是典型的英格兰式的对传统、对习惯的尊重，至于前案所判是否妥当，本案比照前案裁判是否符合本案正义则较少考量，然而后两点追问正是理性主义的真谛。

如果统一裁判尺度是我国推行案例指导制度的根本目的，那就意味着，它是案例指导制度的本质性规定，决定了案例指导制度的方向。如同前文所述，案例指导制度的推行会带来一些“附带作用”，但对待这些附带作用的正确态度是将他们置于次要地位，如果核心目的与附带作用直接发生冲突，附带作用必须做出让步。比如，在案例指导制度的推行过程中，若出现以案例指导之名干扰司法独立的现象，那么正确的做法，不是限制甚至取消案例指导制度，而是设法将其完善，并通过其他方面的配套措施将对司法独立的干扰降低到最小，甚至允许牺牲某些方面以维持案例指导制度的运行。

三、案例指导制度的硬件建设

如果抛去名义上的差别，案例指导制度在古今中外各个时期都普遍存在，这其中的关键就是司法中的审级制度。以大陆法系的法国为例，法官在司法实践中出于功利考虑对上级法院的案例保持了足够的尊重态度，这些功利考虑包括:第一，法官深受先前法院判例的权威的影响，一系列确定的判例无论如何都有很大的权威性;第二，法官懒于独立思考问题;第三，法官不愿冒自己所作的判决被上诉审撤销的风险。在文官制司法制度中，高级法院的判决对下级法院法官的实际影响非常大，如果后者的判决过多地被撤销，他们的晋升就可能受影响。 ［6］P53、84在我国，访谈与问卷调研都证明法官在司法实践中参考案例的做法并不鲜见。 ［7］P26司法实践中正在运行的“案例指导制度”充其量只是审级制度带来的副产品，或者说是一种“非正式制度”，而这一非正式制度至少在以下三个方面存在不足。

(一)案例指导非正式制度的不足

第一，该非正式制度是依托于审级制度建立的，而审级制度则有自身的制度目的，并非全然服务于案例指导所指向的“同案同判”，这就意味着依托审级制度建立的案例指导非正式制度有其天然缺陷，即在审级制度无法覆盖的区域“同案同判”功能失效。具体而言，我国实行两审终审制，并且大部分的一审案件在基层法院，这也就意味着，所谓的非正式案例指导制度其作用边界只到中级法院这一层级，一省之内的“同案同判”无法实现，一国之内的司法统一更是少见。诚然，我国存在再审制度，在理论上可以将审判延伸到三审甚至四审，但我国当下再审程序的启动非常困难，而且即使是成功启动了再审，也少有案件是出于“同案同判”的目的而启动再审程序的。可见，依靠我国目前的审级制度，无法彻底实现案例指导制度所追求的统一裁判尺度的根本目的。

第二，非正式的案例指导制度在运行中功利色彩很浓，法官对于案例的参考更多是出于方便自己的考虑，而非出于实现“同案同判”的目的。有法官曾就此提出批评:“用案例指导审判实践，在某种意义上说，更是一种功利主义的方法。因为，各方面特别是法院利用案例的主要目的，并不在于深层次论释法律，更不在于创设法律，而在于配合一定时期的某种工作或者任务的需要。” ［8］P12上文提到，案例指导制度的根本目的并非功利性地方便法官，而是从自然正义的角度追求统一裁判尺度，从这一点看，案例指导的非正式制度与正式制度之间可谓差别巨大。

第三，非正式的案例指导制度很大程度上是一种“暗箱操作”的制度，其运行无法受到外界的有效监控，法官在参考案例时带有很大的随意性和投机性。司法实践中，法官一般都只在裁判文书中列明所适用的法律规定，很少或几乎不列所参考的案例，尽管他确实参考了某个或某些案例。 ［7］P25－31这也就意味着，当事人无从透过裁判文书对法官参考案例的行为进行监督，上级法院在二审时无法从参考案例角度对一审裁判进行评价，学术研究无法透过裁判文书对案例指导的运行现状进行分析、总结和评价。 ③这种不受监督制约的非正式的案例指导制度，其运行状况堪忧，无法保证案例指导制度的根本目的得以实现。

(二)建立案例指导配套制度

如果以上三个方面的论证大致成立，那么我们目前已经建立的案例指导制度不仅有意义，而且大有作为。然而，《关于案例指导工作的规定》虽然正式建立起中国的案例指导制度，但也只是初步建立起雏形而已，接下来我们还有许多工作要做。

第一，在原有审级制度的基础上进行完善，使之更好地服务于“同案同判”这一案例指导制度的根本目的。这种完善不是改变原有的两审终审制，而是依托现有的再审制度，推行以“案例监督”为主要目的的“案例指导三审制”。具体做法是赋予省高院以特别再审启动权，即这种再审程序的启动只能是基于一审或二审裁判没有遵循“同案同判”的要求，从而造成重大司法不公。同时要赋予最高院以特别再审启动权，该权力的内容与省高院的权力内容相同，唯一的区别是最高院启动再审程序只能是基于针对某一类案件在全国范围的实现法治统一的需要，同时该类案件的影响必须特别重大，最高院在裁判时对指导性案例的遵从或废弃必须具有标杆性意义。

第二，建立针对指导性案例的“事实效力”制度。自从《人民法院第二个五年改革纲要》宣布建立案例指导制度以来，“事实效力”的讨论就不绝于耳。讨论事实效力的第一个学术前提是必须赋予指导性案例一定程度和范围的效力，否则案例指导制度将形同虚设。比如，王利明教授认为:“尽管我们要建立判例制度，不可能完全采纳英美法系的遵循先例的原则，但某些判例必须具有一定的拘束力，可以起到指导法官判案的作用，否则，就不可能真正建立此制度。” ［9］P16讨论事实效力的第二个学术前提是指导性案例不应该被赋予与抽象性法律渊源同样的效力，否则的话指导性案例就成为了真正的判例，这与我国的基本政治制度是不符的，这是一个底线，是案例指导制度在理论和实践上所能达到的极限。对于有些学者或法官主张将部分指导性案例赋予司法解释的效力， ［1］P8－9甚至将全部指导性案例赋予司法解释效力的观点， ［7］P28－30笔者不能认同。这种观点的实质是在案例指导制度推行的过程中，经验主义新思维与理性主义旧观念相互撕扯拉锯的一个典型体现。案例指导制度本身也好，其所欲实现的“同案同判”的根本目标也好，都是经验主义源流衍生出来的产物，而将指导性案例上升为司法解释的观点本质却是经验主义新欢向理性主义旧爱的隐秘回归。我们可以设想，既然可以赋予指导性案例以司法解释的效力，那为何不进一步地将其中的裁判要旨提取出来，然后直接以司法解释的形式出台?这种观点如果付诸实施，案例指导制度将变异成另一个立法制度。

指导性案例既不能没有任何效力，也不能具有规范效力，那么从逻辑上讲，大概也只有赋予其“事实效力”这一条出路。对于事实效力的内涵，笔者基本认同目前学者的表述，所谓事实上的拘束力，是指法院在审理案件时充分注意并顾及指导性案例，如明显背离并造成裁判不公，将面临司法管理和案件质量评查方面负面评价的危险，案件也将依照法定程序被撤销、改判或者被再审改判等。这种危险，表面上看是因为明显背离了指导性案例，实质上却是通过“违反了明文规定的实体法和程序法”来实现的。事实上的拘束力，实际上就是从审判管理和司法方法角度，明确地给法官增加一种对指导性案例的强制注意义务，再绕道通过法定规则以实施惩戒。 ［10］P50

有学者对事实效力持反对意见:“在我国司法实践中，规范拘束力与事实拘束力几乎是一回事。我国上下级法院之间行政化非常严重，更何况还有错案追究责任制度，背离报告制度只能让下级法院的法官唯指导性案例是从。案例指导制度一旦建立和推行，势必形成司法权对立法权的制约，有挑战甚至是架空法律之虞。” ［4］P71笔者认为，这种观点夸大了事实效力对现行法律体系所可能造成的冲击。首先，事实效力的本质是从功能意义上看待法律问题的一个视角，其在结构上还是被包含在现有制度体系之内的。比如，《行政诉讼法》第五十三条规定:“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”这里的“参照”在功能上有类似西方国家“司法审查”制度那样的作用，就是通过法官的“选法”活动实现司法权对行政立法权的柔性制约;但是这种“事实上的司法审查权”又是被严格地镶嵌在我国现有体制之内的，与其说它是架空了现有体制，不如说它令现有体制的功能更加完备。其次，事实效力与规范效力是有严格区分的，表现在事实效力是从属于规范效力的。在案例指导制度中，法官必须首先在法律规范中寻找依据，只有在法律规范出现漏洞或需要具体解释，并且出于“同案同判”的目的，才可以援引相应的指导性案例。

第三，建立在裁判文书中公示指导性案例的制度。应强制要求法官在裁判文书中载明所参照的指导性案例，最好能载明该指导性案例所被参照的部分，比如事实认定还是法律认定，个案对比还是裁判要旨。至于以何种形式载入裁判文书中，比照指导性案例“事实效力”的定位，可行的办法也许正如目前学者所主张的:“在裁判文书中不得作为法律适用依据引用，但可以作为说理的依据引用。” ［1］P11这种公示制度的建立，并非服务于一般认为的增强指导性案例的效力，使之“看起来很美”，而是为了使案例指导制度能够脱离法院系统的“自留地”，将该制度的运行展现于外，受制于众，从而真正实现该制度统一裁判尺度的根本目的。

除了以上硬件建设之外，整个案例指导制度的推行过程，应采取由下而上的制度演进策略，即先由省高院进行实践、创新和试错， ④最后再由最高院总揽全局。当然本质上，这也是一种经验主义的进路。

四、案例指导制度的软件建设

所谓案例指导制度的软件，可以理解为服务于案例指导制度的相关技术性共识，包括案例筛选的共识、案例适用的共识、案例区别技术的共识等。这些技术性共识能够从根本上保证案例指导制度的根本目的与附带目的的实现，如果没有它们，即使建立再多的制度，案例指导制度也将失去实际意义。

(一)不能走理性主义建构的老路

这些技术性共识之所以命名为软件，是因为与上文的硬件相比，他们更多要依靠知识的沟通积累，较少依靠命令的上传下达，其建立要耗费更多的时间精力，其成果却更加无形和不显。至少有以下几个因素决定了，完善案例指导制度的软件建设不能完全采用先照搬别人、再建章立制的老路。

第一，指导性案例或者先例的确定方法与一国的传统、法制体系密切相关，在不同国家呈现不同的面貌。有学者指出，欧洲大陆国家与英美普通法系国家在判例法的方法和概念化方面很不一样，二者并不是以相同的方式理解先例。在美国，先例是一系列的故事，非常具体。在欧陆，法官则采取非常抽象的方法，试图在先例中找到特定的规则。 ⑤从中国的实践来看，最高院自2004年起为每一个公报案例增加了“裁判摘要”，从具体的个案中剥离出抽象的规则，在案例抽取方法上体现出强烈的欧陆理性主义风格。

第二，与适用成文法不同，适用指导性案例的过程是一个高度主观化、经验化的过程，法官更多需要在不断研习案例中形成“运用之妙，唯乎一心”的体悟。以英国判例法为例，“判例法不是普遍的立法者制定于事先的一般规则，而是裁判者在具体审断过程中的创造物。以这种方法写成的法律，须要在琐碎的事实中细心寻觅。由此产生了适用判例法的一系列技巧，而只有法律的创造者——经验丰富的法官，才可能胜任执法的重任。在这种意义上应该说，判例法乃是法官法。” ［11］P15

第三，案例区别技术的完善不可能通过一朝一夕的制度建构而达成。尽管国内有学者就案例区别技术的国内外经验进行总结，然而，在将西方的案例区别技术本土化、并进而建立中国特有的案例区别技术的过程中，耐心地进行智识资源的积累与沟通却必不可少。极端意义上，案例区别技术本身的良莠并非关键，关键的是共识的形成，而形成共识一定是一个渐进的、漫长的过程。

(二)应采用经验主义渐进的思路

既然完善案例指导制度的软件支撑不能完全采用先照搬别人、再建章立制的老路，那么出路何在?笔者认为，经验主义的进路也许是一个较好的选项。如前所述，当下中国案例指导制度的基本定位应当是中国式经验主义在法治领域的又一次实践。既然判例制度本身即为经验主义传统的产物，那么在完善案例指导制度的过程中引入经验主义思维也就顺理成章。尤其是对于完善案例指导制度的软件而言，经验主义的思维方式更为重要。因为技术性共识的形成本质上是一个知识论问题，而经验主义关于知识论的一个基本假定就是:每个人所掌握的知识都是有限的，“任何人都不可能把握指导社会行动的全部知识，从而也就需要一种并不依赖于个别人士的判断的、能够协调种种个别努力的非人格机制”。 ［12］P5这就意味着，有关案例指导制度的技术性问题，任何个体在特定时间所掌握的知识都是片面的，技术性方案必须通过知识层面不断的沟通交流以达至完善。我们努力的方向，是建立保障技术性共识形成的机制平台，也就是建立哈耶克所说的“非人格机制”。具体而言，至少有以下几个可选路径:

第一，在指导性案例的筛选机制上，不应采取“自己审判自己推荐”的方式，而应采取“自己审判他人推荐”的方式。根据《关于案例指导工作的规定》，指导性案例的筛选方式主要是，地方法院在案件终结后，将裁判材料送省高院和最高院审核，最终由最高院决定是否入选。这种筛选方式的弊端有二:一是被筛选出来的案例更多体现的是省高院和最高法院的主观意图，而较少体现下级法院的审判需要，某些指导性案例甚至有可能沦为“无用案例”;二是自己审的案件自己推荐，不免助长下级法院法官的“司法创新”冲动，从而招致“司法能动主义”的指责， ［4］P59－77有可能危及案例指导制度自身。

在这方面，判例法国家所采取的经验主义式的先例确定方式值得借鉴。在判例法制度下，法官在判决时并不能决定判决的哪部份最终成为先例，决定何为先例的是以后裁判同类案件的法官:“法官并不在判决中明确指出‘判决理由’是什么，这将在以后由另一位法官，在研究这个判决对于他所受理的诉讼是否为适用的先例时加以确定。” ［13］P356这种先例确定方法可被借鉴在我国的筛选机制上。具体而言，不应由主审的法官或审理法院向上推荐指导性案例，而应由之后适用该案例的法官或法院向上推荐，然后再由省高院或最高院进行甄别筛选。这样做的优点有二:一是被筛选出来的案例将既能体现省高院和最高院的主观意图，又能体现下级法院的审判需要;二是抑制法官的“司法创新”冲动，使法官在裁判时更多倾向维护司法共同体的统一性。 ［14］P239－240

第二，加强针对案例指导制度中有关技术性问题的学术研究，充分发挥学界力量。案例指导制度的运行不应自我封闭于司法体系内，而应开放吸收学术研究的力量。《关于案例指导工作的规定》虽然对此作了原则性的规定，但过于简略，缺乏可操作性。在案例筛选、案例适用、案例区别等各个技术性问题上，学术界长时间积累下的智识资源可以发挥两个重要作用:一是为司法系统输送研究成果，从而减轻法官压力，提高司法效率;二是对案例指导的运行状况进行监督，防止封闭运行所可能带来的制度异化。

具体而言，加强案例研究至少可以从两方面着手。一是建立案例研究的学术组织。学术组织本身并不能产出案例研究成果，但却可以成为案例研究的催化剂和助产房。可喜的是，目前这种以案例研究为主旨的学术组织在我国已初露端倪。二是建立针对案例研究的学术激励机制。目前有关案例的学术研究尚处于学者自发阶段，凭着各自的兴趣进行，因而呈现出各自为战、势单力孤的状况。其中的关键原因就在于针对个案进行的学术研究目前尚不被主流法学期刊所认可，学者的积极性和主动性自然也就大打折扣。相比之下在日本，案例研究不仅被一般的学术刊物所认可(比如《法学协会杂志》、《民商法杂志》)，且有专门的学术刊物在推动案例研究(比如《判解研究》)。在我国台湾地区，有的学术刊物也辟出专门栏目发表针对案例研究的论文(比如《月旦法学杂志》)。这种学术刊物的推动力量是极为巨大的，某种意义上它也是哈耶克所称的“能够协调种种个别努力的非人格机制”的一种。 ［12］P5

第三，建立涵盖包括法官、学者、律师在内的法学共同体，以在更大范围内形成有关案例指导的技术性共识。如果说上述的案例筛选机制的革新有利于形成法官内部的司法共同体，加强案例研究有利于形成学者内部的学术共同体，那么打通二者的界限，形成涵盖法官、学者甚至律师在内的大的法律共同体则是更为宏大的远景构想。这种法律共同体的影响早已超越案例指导制度的范围，余者不赘，仅就案例指导制度而言，其对形成有关案例指导的技术性共识意义重大。比如在案例研究中，针对案例研究的对象是包括裁判文书及背景资料在内的综合资源还是裁判文书本身，学术界至少存在两种观点。章剑生教授认为案例研究的对象不能仅仅局限于裁判文书本身，而应结合主审法官个人的思维过程、案件的内卷、该案的裁判背景等综合起来对案件作出评价。朱芒教授认为案例研究的对象应仅仅限于裁判文书本身，也就是说，因为大部分学者以及普通民众所能接触到的只是裁判文书，因此对裁判的解读只能在对大多数人而言可能的解读空间里进行。

应当说，这两种观点代表了两种案例解读方式，两者都有其合理性。第一种观点是现实主义法学的思维方式，强调裁判背后的社会因素和法官的主观因素;第二种观点是实证主义法学的思维方式，强调裁判本身逻辑的自洽和社会解读的客观性。但是，如同对法律文本的解读不能单采某一种解释方法一样，在我国推行案例指导制度的过程中，单纯强调以上任何一种案例解读方式都不够全面。如果单纯采用第一种观点，可能会出现法官群体与学者、普通群众的认识分歧，因为法官群体是较容易利用“综合资源”解读案例的，而学者与普通群众只能在忽略“幕后”的情况下关注“台前”。如果单纯采用第二种观点，对于法官而言这将成为“不可能完成的任务”，因为学者只关注案例的解读，而法官在解读之后更重要的是将其适用于所审判案件。在中国目前审判实践强调“社会效果和法律效果的统一”的大背景下，既然所审判案件要结合社会效果进行综合考虑，那么解读参考指导性案例时，法官就不可能只局限于裁判文书本身进行分析。换句话说，法官在所审判案件的社会效果因素上必然也会受到指导性案例的影响。即使对普通群众而言，他们在解读一些轰动性案例的时候，恐怕也不只是针对裁判文书本身进行分析。

这两种案例解读方式之间的紧张关系应如何调处，目前并无良策。但是一个基本的解决思路应当是，大力增进法官、学者乃至律师等群体之间的沟通交流，在一个大的共同体层面通过渐进的方式形成大家对案例解读的技术性共识。法律共同体内部共识的形成，又会引领普通群众对案例解读的认识，从而实现较大范围内案例解读方式的统一。应当说，这种思路本质上也是一种经验主义的进路。

五、结语

案例指导制度顺利推行的前提是厘清其基本定位，即对案例指导的根本目的——同案同判——需要达成共识。在根本目的之下，可以有其他一些附带目的，但是这些附带目的必须从属于根本目的，在与根本目的发生冲突时应当让位于根本目的。只有建立起这样一种优先次序井然的方向性共识，案例指导制度的推行才会步调一致，平稳进行;否则，极有可能走向分歧丛生、半途而废的深渊。在确立案例指导制度的根本目的之后，制度建设应当是接下来的首要工作。原有依托非正式制度运行的案例指导，有其内在的弊端，以正式制度支撑案例指导，才有可能实现该制度真正意义上的“功能”。作为硬件建设的制度建构尚属于案例指导制度推行过程中较为容易的部分，真正的困难在于软件建设。这种困难的原因一是在于软件建设费时费力，不易见功;二是在于软件建设所需要的经验主义思维很容易与中国理性主义的惯性发生龃龉。但不管怎样，案例指导制度应该积极进行这方面的尝试，因为这种尝试惠及的将不仅仅是案例指导制度本身。

注释:

①　参见阴家华、张铭训:《案例指导制度的减负功能》，载《人民法院报》2008年3月26日第5版。

②　比如有学者认为:“各级法院的法官审理案件时，不断地利用比较每个案例事实的方法，扩张适用范围，使英美法成长并有弹性。大陆法虽然是成文法，透过法官解释法律的方法，作出许多判决和判例，亦使大陆法具有适用的弹性及不断地成长。只是大陆法成长的空间没有英美法广，因为毕竟条文制定以后，解释的范围有限，仅就法律条文解释而不能超越法律的规范;英美法的解释与案例事实也有一定的基本原则，只是解释的弹性大于大陆法而已。”参见潘维大、刘文琦:《英美法导读》，法律出版社2000年版，第62页。

③　这是目前学界对案例指导制度的研究陷入困境的重要原因，因为非正式案例指导制度就如同一个后台运行的软件，学者根本无从定性定量地分析其运行现状，而只能借助于访谈、问卷等这些不精确的研究方法。

④　成都孙伟铭案只是一个最新的注脚，实际上，地方法院有关案例指导制度的实践早在2002年就已经开始，参与实践的法院包括郑州市中原区人民法院、昆明市中级人民法院、天津市高级人民法院、郑州市中级人民法院、甘肃省高级人民法院、沈阳市中级人民法院、成都市中级人民法院、江苏省高级人民法院、四川省高级人民法院、山东省高级人民法院等。详情请参见张双英:《我国案例指导制度可行性研究》，2008年湖南大学法学硕士学位论文，第34页。

⑤　美国耶鲁大学法学院Damaska教授2003年3月17日接受中国学者张骐请教时所谈。转引自张骐:《建立中国先例制度的意义与路径:兼答＜“判例法”质疑＞——一个比较法的视角》，载《法制与社会发展》2004年第6期。