卢建平 北京师范大学刑法研究院教授

呼格吉勒图案的历史反思

卢建平 北京师范大学刑法研究院教授

【呼格吉勒图再审案】

1996年4月9日，内蒙古自治区呼和浩特市一女子被掐死在公厕内，报案者呼格吉勒图在案发62天后被枪决。2005年，身负多起命案的嫌疑犯赵志红落网，自称他才是呼格吉勒图案的凶手。由此，呼格吉勒图的父母开始了漫漫9年申诉路。2014年11月20日，呼格吉勒图案进入再审程序，12月15日，内蒙古自治区高级人民法院再审判决，宣告呼格吉勒图无罪。

中国目前艰巨复杂的死刑改革，加之媒体不断披露的冤杀错杀的陈年旧账，时刻在提醒着作为死刑废除论者的我们不可推卸的历史使命。

我能为此案写点什么呢？这个长相腼腆、照片上看去那么年轻、脸上略带无奈神情的十八岁小伙，他的如火的青春已然熄灭十九个年头了；早该是而立之年的他，坟头树立的是一块卑微而不屈的墓碑；那个让他身背流氓、杀人罪名的真凶赵志红已经落网，而且一审已经被判处死刑，那些让身陷囹圄的他受尽折磨而违心认罪最终命丧黄泉的办案人员，已经或正在接受法律纪律的审判；而经受丧子之痛、蒙受不白之冤的呼格吉勒图父母，已经拿到了儿子无罪的判决和巨额的国家赔偿。国家赔偿，意味着国家错了，是在“大地上行走的上帝”（黑格尔曾将国家夸张地誉为“在大地上行走的上帝”）错了，国家错误地以公理和正义的名义将一个十八岁少年的青春生生地夺走了。国家也会犯错，制度也不可能绝对公正，这是呼格吉勒图案留给我们的血的教训！呼格吉勒图案经媒体披露以后各类反思文章不断，但多数是来自体制之外的，来自体制之内的很少；绝大多数将冤假错案的源头归咎于人性的弱点，而绝少将之归咎于制度的缺陷甚至是国家的弱点。这一反差值得深究。以我这样一个在体制内外徘徊彷徨的观察者所见，这种反差的背后也许恰恰蕴藏了呼格吉勒图案件成为冤案的真正原因，抑或呼格吉勒图案件出现重大转机却久久不能沉冤昭雪的诸多玄机，甚至已然的未然的、已经披露或者永无再见天日机会的各类冤假错案形成的罪魁祸首！

以我在司法体制内工作多年（十几年的律师生涯，三年基层检察院工作，最高人民法院挂职两年）的体会，以及三十多年刑事政策研究的心得，我现在最大的感慨莫过于时间过得快！成也时间，败也时间，中国的改革开放进展太快，而在变化如此神速的时代，法律，包括立法和司法，永远面临时间的挑战，而案件的办理如何才能经受得起历史的检验，始终是萦绕我心头的不解的谜团和难题。法律乃至国家权力的相对主义理解，案件处理的“属时性”（即只能在当时给定的时代背景下寻求正当合理而且合法的解决）、制度缺陷的遍在性（Ubiquity）的认识，是我一直以来的立场。对于法律包括政策的绝对信赖与服从，对于国家权力和制度的天然正确和绝对权威，包

括对于案件办理中的“铁案意识”（案件要经得起历史检验），恐怕一定程度上就是呼格吉勒图冤案得以形成而且久久不能平反的渊薮。当然，一上来就是如此玄妙深刻的大道理，人们也许不能接受。那就结合自己在最高法院工作的直接经验说起。

我把自己在最高人民法院从事死刑复核的工作经验概括为两个方面：一是政策；二是证据。所谓政策，即在宽严相济基本刑事政策和少杀慎杀死刑政策指导下最高法院对于死刑的顶层控制（the Top Control）和终端控制（the End Control）。所谓证据，就是《刑事诉讼法》第53条对于案件事实清楚、证据确实充分的明确要求。而这两点，恰恰就是年轻的呼格吉勒图所无缘也无福享受的制度红利。

一、关于刑事政策

先说政策。呼格吉勒图案发在1996年4月。而在之前的2月2日，全国人大常委会副委员长李沛瑶在家中遇害身亡，由此引发自1983年严打之后的第二次严打高潮。严打时期的法制是走样的、变形的，无论是1983年的第一次严打还是1996年的第二次严打都是如此。严打第一求快。呼格吉勒图案从案发到最终执行死刑仅61天，这个速度今天看来快得令人不可思议，而在严打从快的角度评价，却也不是最快的。报章报道，开国元勋朱德的孙子朱建华第一次严打期间在天津伏法，从一审判决到二审判决，中间仅有3天时间。而最快案例从立案到执行不到一星期！如此短的时间，如此高的效率，牺牲的却是犯罪嫌疑人被告人的正当合法权利；严打其次推崇重刑，要求突破法定刑加重处刑（流氓罪也可判处死刑），也可以对正在执行的生效判决进行变更，关键是主张坚决用死刑，换言之，是要多用死刑。而为了便利死刑的适用，死刑核准权的下放就是大势所趋。而这种做法不仅背离了《刑法》、《刑事诉讼法》的明文规定，而且将自古以来由最高权力行使的死刑核准权下放，使之慢慢地演变成为一种“地方权力”。在如此的制度格局中，司法该如何抗衡政治的干预？严打的政治强势足以压垮一切法治主义的幼苗，而其运动式的特点也使初建的法治徒有其形。《刑法》的基本原则被突破，《刑事诉讼法》所设定的各种程序、条件、公检法三机关分工配合相互制约的种种制度均化为泡影，而被告人的人身权益与辩护权在强大的国家权力和政治需求压迫之下受到限制。严打求快求重，必然多用死刑，而要多用死刑，就必然下放死刑核准权；死刑核准权一旦下放，其适用标准必然随之降低，证据要求和证明标准也就大打折扣，适用程序也相应简化，冤假错案的出现也就在所难免了。呼格吉勒图被刑讯，其辩护权受到制约，律师为其提供的辩护很难说是“有效的辩护”，侦查、起诉、审判和执行，一切皆服务于一个目的，即惩罚犯罪，而法治所要求的权利保障被抛弃！因此，若要深刻反思呼格吉勒图案件，就必须认真检讨该案件的宏观政治或政策背景。以我之见，严打不仅严重破坏法治、常常引发冤案错案，而且其对犯罪治理根本没有什么实质效果。原先主流观点大多肯定严打的正面效应，认为严打有效地遏制了犯罪现象的恶化；后期反思观点基本否定这一评价，认为严打对犯罪现象的遏制效应仅是短期的，而且呈现逐渐递减的趋势。而根据近期我对中国改革开放以来犯罪统计数据的分析研究，所谓严打的短期效应主要归功于公安司法机关对于盗窃犯罪追诉标准的调整，即归功于主观努力和统计数据。以1984年的数据为例，当年刑事犯罪数为51.4万件，比1983年（总数为61万件）下降15.7%，这通常被理解为严打的积极功效。然而，公安部在当年对盗窃罪的立案标准进行了调整，农村从15元提升到40元，城市从25元提升到80元，由此使1984年盗窃罪的数量（39.5万件）比1982年的盗窃案件数量（60.9万件，因中国法律年鉴缺失1983年盗窃罪数据统计）急降21.4万件，对犯罪总量下降的贡献度几乎高达90%。此后1996年的严打、2001—2002年严打都伴随着盗窃罪这个刑事犯罪

第一大户的标准调整，其中的奥秘不言自明！而严打之后犯罪总量的持续上升说明，在中国社会巨变的过程中，犯罪的适度上升其实是必然趋势，是社会现代化同时也是法治现代化的重要表征。而一切期望通过几次运动、几个战役达到根本遏制或消除犯罪现象的企图，都是徒劳的；不仅无益，而且有害。呼格吉勒图案件即是严打运动造成的恶果之一。反思呼格吉勒图案，必然要反思严打，批判严打，认识到严打对法治人权所造成的种种破坏与侵害。

在政策层面上除了要反思严打之外，刑事政策的自我更新发展及其与刑事法治的关系也是需要认真检视的。中国历来就有政策治国的传统，新中国成立初期法治长期缺位，在犯罪治理领域，刑事政策一直替代《刑法》、《刑事诉讼法》，担当了与犯罪作斗争的主力军。《刑法》、《刑事诉讼法》颁行以后，特别是如今的全面推进依法治国时代，法治成为最强音，但政策治国的传统依然存在，政策在国家治理体系中的地位依然重要。如果仍然沿袭严打的陈旧政策，显然有悖时代要求。因此以宽严相济刑事政策彻底替代严打甚至否定严打政策，顺应时代潮流，符合社情民意。宽严相济刑事政策对于当前中国的刑事立法、刑事司法与刑事执行工作的指导意义与影响巨大，但其贯彻推行的方式方法也必须与时俱进，不能再延续以往政策替代法律的传统模式，而必须在法治思维指导下通过法治的方式、在法治的道路上加以实现。呼格吉勒图案件的平反昭雪、国家赔偿，相关人员的责任追究，就是按照法治思维、方式依法进行的。

二、关于证据链条

再说证据。从事后各方披露的情况看，呼格吉勒图案的证据瑕疵或漏洞是显而易见的。2014年12月13日，内蒙古自治区高级人民法院的再审刑事判决书认为，原审认定呼格吉勒图犯故意杀人罪、流氓罪的事实不清，证据不足，判决呼格吉勒图无罪。其主要理由是：

一是原审被告人呼格吉勒图供述的犯罪手段与尸体检验报告不符。呼格吉勒图供称从杨某某身后用右手捂杨某某嘴，左手卡其脖子同时向后拖动杨某某两三分钟到隔墙，与“死者后纵隔大面积出血”的尸体检验报告所述伤情不符；呼格吉勒图供称杨某某担在隔墙上，头部悬空的情况下，用左手卡住杨某某脖子十几秒钟，与“杨某某系被扼颈致窒息死亡”的尸体检验报告结论不符；呼格吉勒图供称杨某某担在隔墙上，对杨某某捂嘴时杨某某还有呼吸，也与“杨某某系被扼颈致窒息死亡”的尸体检验报告结论不符。

二是血型鉴定结论不具有排他性。刑事科学技术鉴定证实呼格吉勒图左手拇指指甲缝内附着物检出O型人血，与杨某某的血型相同；物证检验报告证实呼格吉勒图本人血型为A型。但血型鉴定为种类物鉴定，不具有排他性、唯一性，不能证实呼格吉勒图实施了犯罪行为。

三是呼格吉勒图的有罪供述不稳定，且与其他证据存在诸多不吻合之处。呼格吉勒图在公安机关侦查阶段、检察机关审查起诉阶段、法院审理阶段均供认采取了卡脖子、捂嘴等暴力方式强行猥亵杨某某，但又有翻供的情形，其有罪供述并不稳定。呼格吉勒图关于杨某某身高、发型、衣着、口音等内容的供述与其他证据不符，其供称杨某某身高1.60米、1.65米，尸体检验报告证实杨某某身高1.55米；其供称杨某某发型是长发、直发，尸体检验报告证实杨某某系短发、烫发；其供称杨某某未穿外套，尸体检验报告证实杨某某穿着外套；其供称杨某某讲普通话与杨某某讲方言的证人证言不吻合。原判认定的呼格吉勒图犯流氓罪除其供述外，没有其他证据予以证明。

按照今天的死刑案件证明标准，呼格吉勒图无论如何也不会被判处死刑。即便按照当时的标准，该案的证据链也是破绽百出的，不应该处死刑的；即便判死刑，至多也只能判处死缓。我常常幻想，假如我是负责呼格吉勒图案件的主办警官、检察官或主审法官，我该如何审核此案？是从案发经过、破案经过、犯罪嫌疑人到案过程

开始，再到勘查现场、提取现场证据，对尸体进行司法鉴定，收集证人证言，最后再来讯问犯罪嫌疑人或被告人？从目前死刑复核法官的工作流程和要求看，本案自始至终就充满了矛盾，而且这些矛盾无法得到合理的解释。首先是其到案过程：既然呼格吉勒图是流氓杀人的犯罪嫌疑人，那么其作案以后最自然的选择就是潜逃，为什么他又拉着好友一同去向警方报案？作为一个刚满十八岁无前科劣迹的毛头小伙，他的犯罪心理难道已经如此成熟，他的反侦查意识和能力已然如此高超，居然敢在流氓杀人以后如此镇静自若地在警察面前表演？其次是本案的证据主要为主观证据，而呼格吉勒图自己对犯罪对象、犯罪时间、犯罪手段、犯罪方式等的供述又是前后反复，并与被害人尸体检验报告等证据存在诸多矛盾。对于定案证据主要为主观证据，而客观证据欠缺或单薄的案件，在定罪量刑特别是量用死刑是需要特别谨慎。最为关键的，呼格吉勒图究竟对被害人实行了什么犯罪行为？是原审判决书认定的强行猥亵即流氓罪，还是强奸罪？如果是流氓罪，为什么又会在被害人体内提取到精液？若被告人没有供述强奸，难道是在被害人死后奸尸？从被害人体内提取的精液为何没有进行DNA鉴定，又为何莫名其妙地灭失？而从呼格吉勒图指缝中提取物检出与被害人相同的血型，显然不具有唯一性和排他性，难以成为确实充分的定案证据。本案虽然有被告人自己的供述，但其供述前后反复，且供述显然受到强制，违背自己真实意愿。综合全案，本案的证据支离破碎，矛盾重重，而所谓的证据链条仅仅是有一具被害人的尸体（但已不会说话），有所谓被告人的供述（但多次反复），有从被告人指缝中提取物质符合被害人血型的检验报告（但不具有排他性和唯一性，至多只能证明被告人可能接触过被害人的身体），仅凭如此勉强的证据链条，法官如何形成所谓的内心确信？又如何得出被告人有罪并且该当死刑的结论？而对于警方有意隐藏或故意灭失的关键证据精液，若法官审查足够认真细致深入，也不难发现端倪，找到破绽，从而为呼格吉勒图找到一线生的希望。

三、结语

站在历史的高度或者以当今的眼光来反思呼格吉勒图案，虽然会被人斥为“事后诸葛亮”，但无疑是必要的。没有历史的眼光，我们也许就会轻易放过严打的历史背景而将责任归咎于几个可怜的警察检察官或法官；没有这种历史的进步感，我们也许就会无意间贬低十九年间法治领域实现的革命性变革。今天的政策背景已经全然不同，严打政策已经被宽严相济刑事政策所取代，呼格吉勒图所触犯的罪名之一流氓罪在刑法典中已经不复存在（须知在当年，单凭流氓罪也可以判处死刑！），而制度环境也已今非昔比。尤其是党的十八届四中全会号召全面推进依法治国以后，刑事司法理念可谓焕然一新，保障人权、罪刑法定、疑罪从无、非法证据排除等现代司法理念得到高度认同，而以审判为中心、以证据裁判和庭审为核心并充分保障被告人辩护权的现代诉讼制度变革已然开始。而为了有效防范错杀冤杀，充分保障人权，我们党在政策上要求进一步减少死刑适用罪名，立法机关正努力通过继续修正刑法的方式继续削减死刑同时严格控制死刑适用条件，我们的各级司法机关也在秉持“求其生”而非“求其死”的理念，严格慎重适用死刑，不断完善死刑复核制度，加强对死刑复核的法律监督，保障律师在死刑核准程序中充分行使辩护权，有效发挥律师作用。我在最高法院工作两年，亲自参与并见证了这一伟大的制度变革进程。

站在历史的高度反思呼格吉勒图案也不是将全部的责任推给历史，推给当时的制度，而忽视了其间人的作用或者人性的弱点。简略地比较一下类似呼格吉勒图这样的案件，我们会诧异，为什么那么多的司法者会屈服于某种法律以外的权威而无视自己的职业操守，放弃自己的法律职责，从而使代表人民意志和时代进步要求的法律制度像多米诺骨牌一样顷刻倾倒？多年以前，我也曾

经写过《平庸的邪恶与盲从的犯罪》一文，提醒人们注意汲取因为“不思想”而助长极权主义的深刻教训，要求自己时刻牢记良心的教诲，做出既合乎法律也合乎道德的选择。呼格吉勒图案的历史教训之一就是，严打之类的政策思路和运动模式不仅抹杀法治，也抹杀法官的良心。

我们所主张的历史反思不仅是对今天对过去的回望，也是未来对现今的审视，也就是站在明天看今天。今天的制度变革仍然不是终点，今天的制度之所以为人称道，仅仅在于它具有某种“相对优势”（comparative advantages），即今天的制度是比过去进步了，但这种进步也并非绝对的！现在虽然提出了死刑案件办理的最高质量标准，但这种标准仍然不是无懈可击的，制度设计仍有许多可以改进的地方。就以最高人民法院的死刑复核而论，是坚持目前的内部审核程序，还是进行第三审式的制度变革？检察机关对于死刑复核的法律监督如何实现？死刑案件被告人的辩护权在最后阶段如何得到有效保障？死刑复核如何进一步公开透明？诸如此类的问题依然有待解决。反思的目的在于发现制度的缺陷，进而促进制度的不断完善，通过日臻完善的制度逐步减少冤假错案，不断提高案件办理的质量。世上没有万全的制度，制度的改进永无止境，我们的反思也就永无绝期。站在这样一种我称之为“广义相对论”的立场，作为肩负处理此时此地此案法律职责的法官，又该如何实现过去、现在和未来之间的平衡？在绝对正义与相对公平之间如何取舍？社会巨变时期，法律虽然努力与时俱进，不断变动，但终不免落后于时代，常常陷司法者于执行“恶法”的不义境地。这个时候的法官又该如何作为？虽然时代在变，法律也在变，但有一条真理不变，即在任何时候，坚守法律，更接近正义和真理！按照小平同志的话语就是，还是法制靠得住些！再有一条就是，任何时候都得讲良心！韩国大法院的门厅里铭刻着这样一句话：法官审案不仅应该服从法律，还应该服从良心！法律不能违背道德，法治必须建立在道德的基础之上，如此才能实现良法善治。

从各个方面看，现在无疑是比过去进步多了，但我依然担忧：在现今的政策、制度语境或舆论环境中，是否还会发生冤假错案，甚至类似呼格吉勒图一样被冤杀错杀的人间悲剧？换言之，现在是否就能彻底杜绝冤假错案，是否就能绝对保证死刑适用的绝对准确？答案不言自明。

今天的进步是在反思昨天的基础上取得的。我们的后人也会站在明天反思我们的今天。就死刑制度而言，死刑是否能够算得上良法呢？依靠死刑实现的治理又能否称得上是善治？死刑终究是不良因而也是令人不安的刑罚，它不符合良法善治的标准，要严格加以限制，特别慎重适用，最终予以废止。这是我从前人那里继承来的，也是我将要留给后人的一个想法。

后 记

2015年1月28日，最高人民法院刑三庭召开了一次特殊的会议，欢送我从最高人民法院刑三庭副庭长的位置上光荣离任。稍微了解我的人知道，我一向低调，不喜欢往人多的地方去，更不喜欢各种会议庆典等公开的仪式，然而这次我特殊了一回，对于离开最高人民法院的这个仪式，我没有反对庭里举办欢送会的提议，相反我个人还非常看重这个场合，在会前认真思考了一番，提交了两份工作总结，并在会上畅谈了自己挂职两年的心得体会。走出北花市大街9号这个原本非常神秘而今依然有些神秘的大院，我长吁了一口气，觉得是将一副沉重的铠甲卸下了，从此再也不用为了决定他人的生与死而纠结不已、经历灵魂折磨与煎熬了，我当时的心境就是一身轻松！正好学校也放假了，我也利用这一难得的闲暇申请到英国参加儿子的毕业典礼，借此逃脱北京的雾霾，以及像雾霾一样沉厚的最高人民法院两年死刑复核所郁积的心理阴影。我需要轻松一下，不愿再回想任何与死刑有关的事情，也不愿再谈论任何与我在最高人民法院工作有关的问题，为此我拒绝了境内外很多媒体的采访。

然而，两年挂职的经历真的就像一页书签这样轻易地翻过去了？我内心的负担与纠结从此彻底消失了？其实不然。毕竟我是一个学者，而且就专业分工和未来预测而言，我这一辈子可能都要和死刑搅和在一起，作为死刑废除论者又亲身参与死刑复核的具体过程，身在体制内而灵魂在体制外，这种灵与肉的矛盾冲突将永远伴我一生。不瞒大家，现在一人静处的时候，我还会在脑子里过电影似地回放我所审批的死刑案件，特别是其中存有争议的关键事实和证据，有时睡梦中也会重见案卷中曾经见过的被告面容，生怕哪里出现差错，又白白断送一条人命！现在虽然一身轻松，却是满心不安；肩上的重担算是放下了，但心里的包袱却是永远背上了。尤其是临行前《中国法律评论》的一通电话，让我的英国之旅更是蒙上了一层浓重的灰黑色。

“知我者，谓我心忧；不知我者，谓我何求？”内心不安，反思不已。伦敦回来，交罢稿件，略感心安，但反思仍在继续。