村规民约在乡村治理中的软法作用

2015-01-30裘有度

中共四川省委党校学报 2015年3期

关键词：软法村规民约乡村治理

裘有度

(四川司法警官职业学院，四川德阳　618000)

村规民约在乡村治理中的软法作用

裘有度

(四川司法警官职业学院，四川德阳618000)

[关键词]村规民约；乡村治理；软法

[摘要]软法兴起的源头在于公域之治的模式转变。乡村治理与软法治理具有高度契合性。现代村规民约具备了软法的核心属性。村规民约具有规范村民行为、助推乡村社会民主法治建设及推进农村纠纷化解等作用。村规民约软法效力实现路径是：一是提高村规民约在制订过程中的正当性；二是强化契约精神，实现惩罚机制的合法化；三是增强村规民约在实施过程中的透明性；四是建立良性的舆论与评价机制；五是优化共同体环境，实现价值的内化。

一、乡村治理、软法、村规民约的关系证成

(一)乡村治理与软法

1.公域之治的模式转变与软法的兴起

“软法”在学术界已经不再是一个新词汇，其兴起与“管制”到“治理”的社会管理模式转变密切相关，特别是在公共治理中被普遍接受。20世纪90年代初，公共治理作为一种新型的行政概念，成为政府和学界关注的社会治理理念和模式。不同于传统的社会管理模式，社会治理理念和模式抛弃了传统公共管理的垄断和强制性质，强调政府、企业、团体和个人的共同作用，具有管理主体多元化、管理机制网络化、管理手段多样化、管理责任扩大化的特征。

相较于西方公共治理观念和模式的自然生成，软法之治于中国与其称之为“应时而生”，不如称之为“实验性对接”。公共领域的成长情境和传统观念上与西方的相异性，将众多的现实问题推向处于社会管理体制改革过程中的中国政府和社会：自由传统与自治精神的缺乏，法治的孕育未经过长期的观念酝酿，市民社会尚属初步长成，国家中心主义并未彻底退场。①软法之于中国法治建设而言之所以越来越重要，主要在于中国的公域之治正在经历着从传统的单中心、单向度、奉行命令—服从的国家管理模式，转向多中心、双向度、推崇交往理性的公共治理模式。②在这样的社会转型时期，对软法的研究，取决于社会对软法这一规范形态的现实需求。

2.乡村治理与软法治理的契合性

乡村治理又称为“村治”，包括村民自治、乡村自治等，是指乡村公共权力对社区公共事务的组织、管理和调控。其与软法治理具有很高的契合性。首先，乡村自治就其性质而言，也属于公共治理领域。而这与软法治理领域相契合。其次，乡村治理的目标在于建立一种乡村内在运转秩序，为村民、村委员会、村组织提供一种行为规范，其规范属性上也与软法作为具有约束力的规范相契合。第三，乡村治理的主体主要是村民自身，在治理过程中没有国家强制力保障执行，而软法同样不具有国家强制力的保障执行。

(二)软法与村规民约

1.软法的属性与作用

公共治理之所以亲赖于软法，其根源在于软法所固有的属性。软法是缺乏国家法的拘束力，但又会产生一定规范效应的成文规范。其作为一种行为规范，需要采取成文的方式表现，可以为建议、意见、决议、行动纲领、行为守则、指南、备忘录等；软法的制定主体可以是多元化的，国家机关、社会子系统乃至全球社会的特定系统；其生成的程序通常比较简易灵活，这也区分于国家法的专门立法程序。软法的实施并非依照国家强制力，而依赖于契约式的自愿规则，即软法的拘束力的根据主要是自愿。这种自愿的动机可能是来源于舆论压力、或者来源于公正良心，或者其他，其规范结构通常不是采取制裁行为模式。其与国家法之间的关系在于相互交织，但软法不能违背国家法秩序，要遵循国家法的保留和优先原则，同时软法可以有效弥补国家法的不足。

在现代社会，软法之治在公共治理中发挥着重要作用，某种程度上，现代的法治应该是软法之治。但软法也有很多缺陷和不足，这些不足表现为不统一、不稳定和缺乏刚性等，因而需要硬法加以适当规制。在充分发挥软法作用的同时，继续重视硬法的作用，将软硬法结合，从而实现相互协调、相互补充、相互促进。

2.村规民约的软法属性

在我国，村规民约作为一种民间的社会行为及社会关系调节手段，自古就有。传统村规民约一般都是由少数乡村士绅发起的社会教化为目的的民间规范，其内容涉及到乡村社会包括经济生产规范和互助、社会关系调整、生活救济和救助、生态环境保护、文明风尚倡导等各方面，多为劝诫性和惩戒性条款，功能上主要是诠释封建道德理想，维护古代乡村社会既有社会秩序，维系国家与乡村社会的良性互动关系，从而保持整个国家范围内社会结构的稳定。

而现代村规民约，则是治理社会、规范村民行为的一种手段，是乡村治理的一种形式。其主要是指村民根据有关法律、政策，结合当地实际制定的涉及村民风俗、社会公德、公共秩序、治安管理等方面的自我教育、自我管理和自我约束的行为规范。在国外，大多数学者主要是将村规民约列入非正式制度的范围。村规民约是村民共同利益的表达，是一种社会契约，熔法律、道德、礼仪等要素于一炉，既反映传统，又体现现行法律、法规的精神；既能与宏观的国家政策相适应，又体现村落的特点，是一种传统与现实、宏观与微观、普遍与特殊巧妙结合的社会控制规范，其社会控制力具有不可替代性。③

村规民约作为村民自治手段，其是全体村民依据宪法和法律，经过广泛的民主协商制定的在公共事务中的行为规范。

首先，村规民约的制定主体上，传统村规民约的制定主体是乡绅，而现代村规民约的制定主体是村民，制定主体也是具体的实施主体，体现了村民的公意，其目的在于实现村民自治。这种自治是不违背国家法规定的前提下由村民在平等的状态中共同参与协商而成，具体体现了公共治理模式中的辅助性原则，是一种柔性自治。

其次，村规民约的创制方式上，其主要采取党委主导下，通过辩论说理的方式由村民达成妥协，反映成员的共同利益诉求，并得到共同认可来维持本村各项公共事务所需的各种资源，这也是村规民约作为软法的魅力所在。

最后，村规民约的实施不以国家强制力为保障。作为一种社会规则与社会规范，村规民约的实施主要依靠村民内心的服从与自律、违反秩序的惩戒等，来维持乡村秩序。其约束力来自于内部的激励与惩罚机制，具体而言，一是村民对村规民约的认同与普遍服从，愿意主动接受并遵守，并通过内部的教化力量和道德舆论压力来实现一种内心的“不得不自愿遵守”的状态，二是通过对表现优异的村民进行表彰等激励措施，对违反村规民约的惩戒来实现。而这也是软法的重要特点，软法主要通过内部作用方式来实现。

综上，村规民约是由村民共同协商制定的规范人们行为的一种软法，它不依靠国家强制力保障，而是由内心的认同和自律来约束，它实现富于弹性，因此具备了软法的核心属性，成为软法的具体表现，也是乡村治理的重要形式。

二、村规民约在乡村治理的作用定位

(一)村规民约有利于规范村民行为

“软法亦法”。而村规民约作为软法基本形态之一，具有一种准法规范属性，在一定范围内发挥着与法一样的效果。“无论硬法还是软法都是现代法的基本表现形式，在公域治理法治化中两者功能互补、刚柔相济，共同构成回应公共治理模式崛起的新型混合法模式。”④，因此，村规民约作为调整村民行为的社会规范，能够为乡村治理活动提供规则依据，具有法所应具备法的规范功能。其规范行为的作用主要通过指引、评价、预测及教育等法的规范作用发挥出来。村规民约多数源自于村民长期的生产及生活实践，符合本地的风俗和习惯，能够体现村民的真实意志和利益诉求，可以为村民提供行为规范和模式。在提供行为模式的同时，村规民约对人们的行为进行是非曲直的价值判断和衡量；同时基于对行为及其后果的预判，可以使人们合理安排自己的行为活动，最终影响人们的价值观念，达到引导人们行为的作用，并能在一定范围内行成教育效应。

(二)村规民约助推乡村社会民主法治建设

软法对于构建当代法治文明的作用。其一，软法能够有效推进民主法治，具体表现在：软法需要的是社会组织成员全部或大部分的参与，这种平等对待和利益博弈的形成机制可以增强他们的参与意识，强化其主体意识和权利意识。在乡村治理中，农民的政治参与程度关乎我国基层政治制度的巩固，牵涉人们政治认同感，增强农民的政治参与，是强化农村基层民主政治建设的重要内容。而村规民约是村民自己制定的维护本村秩序的公共性规则，村民参与村民民约的制定过程就是村民广泛参与农村政治决策的渠道。村民通过参与村民会议，制定反映多数村民意志的并适应本村实际的村规民约，其能够协调村民之间的利益关系，并监督与约束村干部的行为，因而其应属村民参与政治的重要制度安排。

其二，软法对于构建公平正义的作用。硬法过分普遍性可能导致不公正，而软法根据自身情况量身定制规则，从而实现不同情况作出不同对待，进而实现个别和具体的正义。硬法在进入乡村后，存在诸多不足：主要表现为乡村法治资源匮乏，司法难以有效供给；此外，村民的法律认知困难，导致法律在乡村的有效性大打折扣，而硬法作为普遍性适用规则，不可能考虑到单个村落的个性需求。而作为民间性的非制度性规则，村规民约能够克服弥补国家法的不足。其一、村规民约参考的内容，可以将国家法的精神融入到村规民约规定中，实现国家法与村规民约的有效契合；其二、村规民约多数通俗易懂，经过这一载体的转换，更能让村民熟悉国家法的内容，从而达到国家法的民间法实现方式；其一，村民自身参与起草、审议村规民约，能够增强内容的现实针对性，从而可以弥补国家法律的现实针对性不足的问题。

(三)村规民约有利于推进农村纠纷化解

在农村纠纷解决过程中，相对于诉讼，更常用的还是和解、协商和调解这些约定俗成的方式，不仅能够有效解决矛盾，还能够维护农村和谐的氛围，因此备受推崇。而在调解过程中，硬法因其规定宏观，用语正式，甚至一定程度上因其过于专业而不便于村民理解，作用有限。所以，农村纠纷化解中村规民约的使用远多于国家法，而且效果显著：村规民约通过权利义务的本土性规定，辅之以地域权威，从而发挥着平衡利益冲突、化解的重要作用。有的村规民约中的就有关于调解纠纷的条款，能够有效缓解乡村对国家法的需求，实现乡村秩序。

三、村规民约软法效力的实现

软法能称之为法的本质特征就在于：具有强制力，虽然这种强制力不同于硬法，不是来自于立法机的赋予和司法机关的执行，而是来自于社会的默许与赞成。而村规民约现实面临的尴尬就在于，其效力的实现。在分析了二者法律属性上的契合之处后，或许可以从软法的作用机制来分析让村规民约更好地实现效力的路径。

软法没有国家强制力的直接保证实施，但基于正当性的软法规范、有效的利益导向机制，配合声誉与面子、利益与取得、公共强制、国家强制力的辐射效果等基础，软法实现了实际的拘束力。对于村规民约而言，要更好地实现其作用，发挥其在乡村治理中的软法效力，可以从以下几个方面进行探索：

(一)提高村规民约在制订过程中的正当性

正当的规范文本是村规民约实现其效力的物质基础，这就要求我们在制订村规民约时，要强化其正当性。既包括程序上的正当性，例如：应当确保利益各方的知情权和参与权，应当给予各方表示利益诉求的机会；同时也包括实体上的正当性，即制订过程要充分、全面、准确地提供信息，特别是对涉及利益和风险的部分要充分说明，以体现良性博弈的过程，使得村规民约真正基于利益各方民主、开放、协商的合意而形成，从而使得各方对村规民约有着内心高度的认同；同时，注意对村规民约合法性的审查，实现村规民约作为软法与国家法的对接，加强其正当性。

(二)强化契约精神，实现惩罚机制的合法化

乡村治理不只是一个制度法治化问题，也是一个制度变迁问题。如何使以村规民约为代表的本土法治资源有效运行呢？契约理论可以作为传统与现代的连接桥梁：制订主体的多元化、制订过程的协商与民主、实施过程的强制力介入、效用保障的合法化基础。村规民约的制定本身就是契约精神的体现，同时可以进一步在形式和内容上村规民约的契约性质进行强化，形式上，可以将操作性强的规范内容制作成合同形式，在自愿的基础上,村民进行签字承诺；内容上，经过这种签字承诺，不仅是其对规范内容的直接认可，也赋予了在违反规范时对其进行适度惩罚的法律权利基础，也可以进一步解决村规民约惩罚性条款的法律效力问题。

(三)增强村规民约在实施过程中的透明性

在村规民约的实施过程中，利益各方应当享有充分的知情权，从而能够依据公开、透明的信息作出相应的行动和决策。反言之，如果村规民约的实施过程中，不具备信息透明的要求，可能导致实施过程中存在暗箱操作的质疑等，那么，道德约束、舆论监督以及利益诱导等内在机制就丧失了作用的基础，该村规民约实际上已不具备“原则上没有法律约束力但是却有实际效力”这样的软法特征了。

(四)建立良性的舆论与评价机制

制度的有效性取决于其所处的历史和社会环境。伴随城市化进程的发展，传统乡村的生活方式已然改变，同时文化观念、价值观念都受到了一定的冲击，村规民约的原有利益导向和约束机制濒临瓦解，例如：伴随着外出务工热潮，熟人社会逐渐向陌生人社会变迁，共同的价值观也面临挑战，道德、人情、面子等传统的利益因素，在渐渐消解；但同时，基于信息技术的发展，移动互联网的普及，新媒体的舆论力量又提供了新的机遇。在村规民约的实施过程中，应当建立良性的舆论与评价机制，可以借助网络、社会信用体系等，加强利益导向的力度，拓宽利益导向的广度，确保村规民约的有效实现。

(五)优化共同体环境，实现价值的内化

村规民约作为传统文化资源，在引导、约束村民行为的同时，也可以发挥价值导向的作用，既能够体现社会主义核心价值规范，也能够充分借鉴和汲取传统伦理道德中的精华成分；既能够宣传和执行国家法律法规的内容，也能够确保村民的利益诉求，强化其权利意识和责任意识；既是德治的体现，也与现代法治相对接，可谓是体现了社会价值导向与个体价值取向的统一。

注释：

①邢鸿飞、韩轶.中国语境下的软法治理的内涵解读[J].行政法学研究，2012(3).

②宋功德.中国的软法理论与实践[A].罗豪才.软法与治理评论[C].北京：法律出版社，2013，45—57.

③杭州市司法局课题组.城乡变迁背景下的村规民约研究—以杭州市为例[J].法治研究，2010(12).

④罗豪才、周强.软法研究的多维思考[J].中国法学，2013(5).

〔参考文献〕

[1]罗豪才.软法的理论与实践[M].北京：北京大学出版社，2010.

[2]梁剑兵、张新华.软法的一般原理[M].北京：法律出版社，2012.

[3]江必新.论软法效力——兼论法律效力之本源[J].中外法学，2011(6).

[4]吴奶金、林丹丹.乡村善理视阈下村规民约建设的理论研究[J].科技视界,2014(36).

[5]王德强、周豪.农村软法与软法治理——基于对浙江省金华市W村的个案调查[J].华中农业大学学报(社会科学版)，2014(5).

(责任编辑：周建瑜)