孟　琛



论民事诉讼中私录视听资料的证据效力

孟琛

摘要：视听资料属于我国民事诉讼法规定的法定证据种类之一，在司法实践中当事人选择通过私自录制手段获取视听资料作为证据的案件呈上升态势。我国关于私录视听资料的立法经历了从否定到有限制承认的一个发展历程，拓宽了收集证据的渠道。但目前对于私录视听资料的立法仍过于抽象笼统，缺乏一个明确统一的标准，影响了此类证据在司法实践中的适用，存在进一步改善空间。

关键词：视听资料；合法性；证据效力

民事诉讼法确立了“谁主张，谁举证”的取证规则，要求当事人对自己提出的主张进行举证并承担举证不能的后果，当事人如果想在诉讼中获胜就必须争取到对对方不利的证据。在一些如重婚、婚外情等公开取证难度较大的案件中，当事人不得不通过私录偷拍方式获取支持自己主张的证据。①诚然，私录视听资料有利于法院发现案件真实，但不能否认的是，它在便于举证当事人权利受到侵害寻求法律救济的同时，也面临侵犯他人合法权益的问题。

一、视听资料概述

视听资料是指利用录音、录像等技术手段反映的声音、图像以及电子计算机存储的数据证明案件事实的证据。我国立法已将视听资料规定为独立的证据种类，但世界上大多数国家仍是从证据的传统分类角度看待视听资料。

英美法系国家主要是将该类证据归入书证的范围；大陆法系国家对视听资料也采取较为谨慎的态度，并未在立法上将其规定为独立的证据形式，而是在司法实践中赋予法官更大的自由裁量权。从某种程度上而言，视听资料兼具书证、物证的特点，即都是以记载的内容证明案件事实，但与这些传统证据种类仍然有区别。具体而言，视听资料与书证的区别主要有以下几方面：1、视听资料是以图像、音响等内容证明案件事实；而书证是以文字、符号、图形等内容证明案件事实。2、视听资料的制作需要运用专门的科学仪器、设备；而书证的制作不需要。3、书证所记载的文字、符号等，不需要通过专门的仪器设备而直接凭借肉眼就能观察到；而视听资料中记载的声音、图像等内容，必须通过特定仪器设备和技术手段才能够予以实现。4、书证所记载的内容对待证事实的证明是静态的；而视听资料对待证事实的证明是动态的。视听资料与物证的区别在于以下两方面：1、视听资料通过图像、音响等内容证明案件事实，物证主要通过外部特征等证明案件事实。2、视听资料可以作为直接证据证明整个案件主要事实，而物证通常只能作为间接证据证明案件的部分事实。经过上述分析，笔者倾向于将视听资料规定为单独的法定证据种类。

二、私录视听资料合法性评析

私录视听资料属于视听资料的范畴，“私录”只是一种取证方式。张卫平教授认为，私录视听资料指未获对方同意所录制的音像资料，包括录音和录像两大类。对于私录视听资料能否成为民事诉讼证据，理论上主要存在三种观点：第一种是否定说。认为私录视听资料获取的手段具有违法性，不能作为证据使用。第二种是真实肯定说。认为只要私录视听资料内容是真实的，同时与案件具有关联性与客观性，即使获取手段不正当仍然可以作为证据采用。第三种观点认为可以作为一种证据线索使用。即司法机关可以将私录视听资料作为线索，经过法定程序调查与确认后，转化为合法证据。

三、国外私录视听资料证据合法性的立法一览

关于证据合法性的内涵，无论英美法系、大陆法系都未对此作出正面回答，而是通过排除规则反射其合法的范围。这样规定的原因在于合法性的含义宽泛，通过正面的规定很难完全涵盖。

在典型英美法系国家美国，《联邦刑事诉讼规则》和《联邦证据规则》中对秘密取证均未规定，但是在司法实践中不乏承认此类证据合法性的判例。比如在1928年的奥姆斯特德诉合众国案中，法院认为宪法第四修正案中对无理搜查和扣押的禁止仅适用于有形物，而谈话不属于有形物，窃听行为不违法，除非涉及所有权。相比之下，大陆法系国家采取更为保守的态度。法国在1955年一个判例认为，如果属于公开取得的录音材料，则可作为初步书证，但根据法国刑法典的规定，如果私下对他人谈话进行录音，则属于侵犯人格权的行为，被法律所禁止。在日本，肯定与否定的判例都先后出现过。东京高等裁判所在1977年作出的裁判承认当事人在说话者不知情时悄悄录音的磁带的证据能力。判决理由是如果录音采取明显反社会的方法而录制的，则必然应否定其证据能力，但本案中对案外人是在酒席上谈话时以对方不知情的方式录制的，不存在肉体折磨、精神强制等反社会性质手段。但大分地方裁判所在1971年的判决却与之相反，其判决理由在于，虽然可以通过损害赔偿的方式另行解决违法收集证据的问题，但是这不足以抑制违法收集证据的动机，可能诱发更多类似的侵权行为，而且从诉讼的公正原则和当事人之间的信义原则考虑也应当予以限制。

四、我国关于私录视听资料的立法

我国关于私录视听资料的立法规定经历了从否定到有限制承认的发展历程，具体体现在1995年3月最高人民法院给河北省高级人民法院的《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据适用问题的批复》(以下称《批复》)和2002年最高人民法院正式颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下称《证据规定》)第68条。

(一)1995年《批复》评析

1995年3月最高人民法院在给河北省高级人民法院的《批复》中指出：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得录音资料，不能作为证据使用。”1995年《批复》确立了我国民事诉讼中的第一个非法证据排除规则，具有积极意义，但《批复》对于当事人举证方式的规定过于苛刻。在现实中，双方当事人存在利害关系冲突，要求经过对方当事人同意才进行录音的情况实属罕见。而举证方个人取证能力有限，《批复》将隐蔽取证的方式加以限制，将私录视听资料完全排除在法庭之外在实践中操作性不强。

另外，私录视听资料虽是通过隐蔽手段获取，但仍然具备真实性和较强关联性，只是获取方式存在一定瑕疵。若将此类证据在刑事诉讼领域一律强制排除无可非议，但在民事诉讼领域中这么做太过严格。毕竟刑事诉讼中的证明标准要求达到内心确信的证明程度，而民事诉讼中的证明标准只需要达到高度盖然性的程度。

(二)2002年《证据规定》)第68条评析

《证据规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”该规定很大程度上修正了1995年《批复》过于严厉的排除规则。判断标准在于是否侵害他人合法权益和是否采取违反法律禁止性规定的方法。允许举证方在收集证据较困难的情况下，在法律允许的范围内通过一定隐蔽手段获得支持自己主张的录音录像资料，合理地拓宽了收集证据的渠道。但仍然有进一步改善的空间，具体为以下几点：

首先，“侵害他人合法权益”中的“合法权益”内涵外延难以确定。合法权益的范围极为广泛，其究竟指的是宪法性权益还是公民的普通权益，是指严格意义上法律规定之权利还是法律上值得保护之权利，这些都引起了理论和实务界的争论。是否只要给对方当事人造成损害就构成侵害他们合法权益？若如此，则比1995年《批复》的范围更为狭窄。在司法实践中，大多认为涉及他人隐私或商业秘密的不得作为证据使用，但我国尚未将隐私权规定为一项独立人格权，而是通过“其他人格利益”进行保护，因而隐私权的内容也未确定。如果不对其内涵外延清晰界定，那么在司法实践中很多案例都可通过“侵害他人合法权益”认定为非法证据，认定上再次面临难题。

其次，“违反法律禁止性规定”中的“法律”如何理解。有观点主张此处“法律”应指广义的法律，违反法律禁止性规定的方法取得的证据包括，违反宪法、法律、法规、地方性法规、司法解释以及其他强制性规定，违反公共道德、善良风俗的方法取得的证据等。有学者对此提出质疑，认为这样理解“法律”的范围过于广泛，因此有待明确。

最后，通过“侵害他人合法权益”和“违反法律禁止性规定”的方法取得的证据不宜一律排除。根据《证据规定》第68条，通过上述两种方式取得的证据应当一律排除，但即使非法证据排除规则的典型代表美国在非法证据排除方面也有例外规定以兼顾实体公正，而我国现有法律相比西方各国而言对取证权利的保护缺乏完善的保障体系。如果再将此类证据一律排除，不利于对当事人诉讼权利的保护。

五、对我国私录视听资料证据效力规定的完善建议

通过对上述我国现有立法不足之处的分析，结合国外在私录视听资料相关制度的立法经验，笔者提出了三点完善建议以供参考：

首先，明确“违反法律禁止性规定”内涵。这里“法律”包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、政府规章等所有具有法律效力的规范性文件。但“禁止性规定”的范围应当有所限制，主要指以下几类：采用欺诈、胁迫、利诱等恶意的方式；采用侵害他人住宅权、人格权等基本人权的方法；采取有违公序良俗的方法。通过这几类方式取得的视听资料应当一律排除。如果只是轻微违法，可以赋予法官自由裁量权在个案中权衡是否作为证据使用。

其次，明确“侵害他人合法权益”的理解。这里应当根据侵犯对方当事人合法权益的严重程度分情况予以细化。具体而言，如果当事人获取方式侵犯了对方在《宪法》中所享有的基本权利，由于这些权利处于权利体系中的核心部分，所以应当一律排除。但如果当事人取证方式未侵犯对方基本权利，且也未严重损害对方合法权益，同时取得的视听资料对于实体正义的实现具有重要意义，有较高真实性与关联性，可赋予法官自由裁量权进行个案判断。

最后，可以根据录制场所、时间、对象判断私录视听资料的合法性：(1)如果是在对方当事人的私人场所进行私自录制，则应作为非法证据排除。但在未经对方当事人同意的情形下私自录制其在公众场合下的言行，“公众场合无隐私”，所获得的视听资料依然能作为证据使用。(2)诉讼前录制的视听资料应当强于诉讼发生后的视听资料，为的是防止诉讼后形成的视听资料中有诱导性内容或者断章取义的情况。(3)录制对象应限于对方当事人。若举证方对第三人采取私录方式则须经其同意，第三人不是案件中的法律关系主体，其合法权益应当受到充分的保护。

六、结语

私录视听资料的大量涌现是现代科技迅猛发展与法律滞后性冲突的缩影。这种新的证据形式一方面有利于维护举证方的举证权利，另一方面容易侵犯他人隐私权等合法权益，解决之道在于规定一个合理的认定标准以规范此类证据在司法实践中的应用。我国私录视听资料立法相比过去已有长足进步，但仍有过于笼统、实践操作性不强等缺陷，需要一方面借鉴各国既有先进经验，另一方面深入考察我国现状，不断完善这方面的立法。(作者单位:华东政法大学)

注解:

①《丈夫出轨被妻子偷拍录像，法院不作证据》，资料来源：http://news.163.com/12/0312/09/7SCUG73400011229.html(访问时间为2012年3月12日)

参考文献:

[1]张卫平.民事诉讼法.北京：中国人民大学出版社，2011.136.

[2]江伟.民事诉讼法(第六版).北京：中国人民大学出版社，2013.178.

[3]张卫平.民事诉讼法教程.北京：法律出版社，2004.201.

[4]毕玉谦.民事证据法判例实务研究.北京：法律出版社，1999.205.

[5]王亚新.对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构.北京：清华大学出版社，2002.182.

[6]李浩.民事诉讼非法证据排除规则探析.法学评论，2002(6)：23.

[7]张卫平.民事证据制度研究.北京：清华大学出版社，2004.47-48.

[8]刘苏.“私录视听资料”证据的合法性研究.华中师范大学学报，2013(1)：65.

作者简介：孟琛(1990-)，男，上海,华东政法大学研究生教育院2013级法律硕士研究生。