陈科汝

2005年5月23日，全国首例反地域歧视诉讼在郑州市高新区人民法院开庭审理。这一河南籍反地域歧视诉讼似乎警醒了对地域歧视问题漠然许久的中国人。地域歧视问题开始被越来越多的学者乃至普通民众所关注。本文通过探讨地域歧视性质和分类，分析其法律关系以及现行的救济措施，介绍当今世界其他各国通过法律解决该问题的先进经验，以求为我国地域歧视问题的解决提出稍具可行性之意见。

一、地域歧视的界定及其类型

（一）地域歧视的概念

户籍制度是我国比较特殊的一种管理制度，也因此产生了地域歧视现象。在较为重视反歧视立法的国家，基本上不存在与之相类似的管理制度。因而，户籍制度本身就成为了我国地域歧视存在的制度性根源。拥有某一种户籍的个人或群体，因其户籍原因，受到不公平行为的对待。这种行为的主体既可以是私人，也可以是公法人。参照《新南威尔士反歧视法》中对种族歧视的规定，可以将地域歧视界定为：因户籍不同，处于相类似情况之下自然人或法人却被施以不公平对待或区别对待，又或对不同的人施以统一的标准或要求，而不考虑不同户籍人之特殊情况。前者为直接地域歧视，后者为间接地域歧视。

（二）直接地域歧视和间接地域歧视

地域歧视侵权行为，可分为直接的地域歧视和间接的地域歧视两种。直接的地域歧视，是指基于户籍原因，对处于相似情况下之主体进行差别对待，如将前来应聘工作的两人，因一人户籍为某地而不予录用；间接的地域歧视，是指一些规定、标准或程序，对不同户籍的主体，产生了实际的歧视效果。如广东省“两会”期间，九三学社广东省委集体上交了一份提案，建议适当限制外省劳工。该提案就当属间接地域歧视。

二、地域偏见和地域歧视

要判定地域歧视，首先应当清晰划分地域歧视与地域偏见的界限。地域歧视和地域偏见都是行为人对某一地域的人士的负面情感或者负面的评价，但是，地域歧视是一种应受法律制裁的违法行为，地域偏见应当属于言论自由的保护范围。

（一）地域偏见

地域偏见，属于思想自由和言论自由的范畴。在日常生活中，很多人都会表露出某种带有个人感情色彩的地域偏见的倾向。地域偏见具有不合理性，因为它违反了义务，但地域歧视又无须承担法律制裁，因为它并不违反法定义务。地域偏见所违反的义务，是善德义务。该等义务是立法机关不可规定之义务，因为人定法无法使人们去接受一种特定的意图或决定人们所追求的宗旨，即法只约束人的外在行为，而不约束人的心理。这一性质决定了有些行为，虽具有不合理性，但也应当游离于法律之外。如果将所有不合理的事物都纳入法律管制，人民的自由权利的范围也会不断地缩小。法律规定的范围越广，人民交出的自由权利也就越多，这也就是为什么“人是生而自由的，但却无往不在枷锁之中”的原因。

凡是不属于地域歧视的地域偏见就属于这种游离于法律之外的范畴。那么，哪些地域偏见行为应当是游离于法律之外的呢？其认定的标准应当是：首先，该行为是否是在合法行使权利，是否违反了义务；其次，该行为是否侵犯了他人的受法律保护之权益；最后，该行为是否违法且应受法律制裁。如果一个行为，是在合法行使自己的权利，且其在权利的行使过程中没有侵犯到他人权利，又或虽侵犯他人权利但尚不构成法律所规定之侵权的，都不属应受法律制裁之范围。对于这些行为，我们大可以持放任的态度，将其交给道德和社会舆论去进行评判和管制，而无须动用法律来制裁。

（二）地域歧视

有些地域偏见如果侵犯了他人的合法权益，且符合侵权行为要件，则属法律规定之不法行为，就是地域歧视。

我国《民法通则》第106条第2款和第3款规定，侵权行为是指“公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”，或“没有过错，但法律规定应当承担民事责任”的行为。

所以，要认定一个行为是否是地域歧视行为，必须符合上条所规定的侵权行为的构成要件：一是违法性，即地域歧视行为要具有违法性。民法对各个主体的权利和义务进行了广泛的规定，凡是行为人在没有合法根据或可阻却不法性之事由的情况下，因户籍原因实施了歧视行为，且侵犯了受民法保护的合法法益，该行为就属于地域歧视侵权行为，具有违法性。二是损害事实，即必须有一个确定的损害事实的存在。损害事实是指因一定的行为或者事件对他人的财产或人身造成不利影响，包括财产损失、人身伤害及精神损害。三是因果关系，即地域歧视侵权行为与损害事实之间存在一个引起与被引起的因果联系。四是主观过错的存在，即行为人主观上存在过错，可以是故意，也可以是过失。

地域歧视虽然属于侵权行为，但与其他的侵权行为相比，地域歧视行为也有其特殊性：首先，在地域歧视这一侵权行为中，所侵犯的权利是不特定多数人的平等权，以及不特定多数人的人格尊严，即“一般人格权”。其次，地域歧视中的过错，是指行为人因为故意或过失，而产生了最后现实的歧视后果，以所产生的后果本身作为认定行为人是否有过错的标准，而非以行为人的主观来认定。也就是说，在地域歧视中，适用的是推定过错原则。最后，地域歧视往往存在被侵权主体确定困难的情况。

（三）地域歧视与地域偏见的异同

地域偏见不是地域歧视，但地域偏见发展到一定程度会成为地域歧视。换言之，地域歧视一定是地域偏见，但地域偏见不一定是地域歧视。地域偏见与地域歧视的相同点在于：首先，两者产生的根源相同。地域偏见和地域歧视都源于各地区文化的差异，经济发展的不平衡，以及长期以来形成的对不同地区人的认知观念。其次，两者的表现形式大致相同。地域偏见和地域歧视都会通过言论、行为等外在方式表现出来。最后，两者的实施主体相同，既可以是自然人，也可以是法人。

地域偏见与地域歧视的不同点在于：首先，地域偏见所产生的消极影响较小，不构成法律禁止的侵权；地域歧视所产生的消极影响较大，已经侵犯法律所保护的权益。其次，地域偏见属于思想自由和言论自由的范畴，有其正当性；地域歧视不具有正当性。最后，地域偏见不受法律管制；地域歧视是违法行为，受到法律的制约。endprint

三、地域歧视类型及其法律救济

对于地域侵权行为的救济探讨，笔者根据侵权行为人的不同，将其分为两部分：一是自然人和私法人所实施的侵权行为；二是公法人所实施的侵权行为。

（一）私人的地域歧视及其救济

私人的地域歧视经常发生在平等主体之间进行的民事行为中，诸如招工、应聘等场合。此类地域歧视行为往往需通过《民法》及其相关法律进行维权。可以根据具体案例对私人的地域歧视进行深入分析，如河南籍女工招工受歧视案。该案中，河南籍曹女士去北京一家超市应聘，发现招工广告明确写着“河南东北人勿扰”，超市值班经理称，他们根据身份证判断，河南人、东北人都不要。

要确定一个案件应当如何定性，是否应受法律制裁，就应当先对案中的法律关系进行分析。首先是当事人之间的权利义务关系的确定。招聘方享有根据工作性质的需要自主招聘的权利，但其权利的行使不得损害其他受法律保护的对象的合法权益。应聘者享有各种法律赋予的合法权利，包括平等就业权、人格权等。其次是确定是否应受法律制裁。招聘方以户籍为由拒绝录用的行为是一种侵权行为，其所享有的自主招聘的权利不足以阻却其侵犯了应聘者的平等就业权以及民法所规定的名誉权之不法性，应聘者的平等就业权以及一般人格权受到了侵害，侵害行为与损害后果之间存在因果关系。招聘方应当承担法律所规定的侵权责任。

对于该案，根据我国现行相关法律的规定，被侵权人可以就此向法院提起侵权诉讼，并要求相应的财产损失赔偿和精神赔偿。而诉讼的方式，根据被侵权人人数和具体情况的不同，可以单独诉讼，也可采纳《民事诉讼法》所规定的共同诉讼和集团诉讼的形式。

综上所述，在自然人和私法人所实施的地域歧视侵权行为中，侵权人为实施了歧视行为的自然人或私法人，被侵权人为直接遭受到歧视行为所产生的不利效果之人。对于其他并未直接遭受不利效果之人，在本案中属于“河南籍”和“东北籍”而并未前来应聘之人，是否应当视为被侵权人，并赋予其成为原告之正当性的问题，笔者认为，若其能够举证证明该侵权行为对其产生了实际的损害后果，则应当视其为被侵权人，且赋予其成为原告之正当性。反之则不视其为被侵权人。被侵权人可以根据《民法》以及相关法律的规定，对所受侵害之权利进行救济。在被侵权人为多数的情形下，可考虑采用共同诉讼和集团诉讼的方式进行，以节省司法资源。

（二）公法人的地域歧视及其救济

公法人的地域歧视存在于公法人依据公权力所实施的行为当中，如制定行政规制、发布行政决议等。此类地域歧视维权比较困难，目前可行的是通过《行政诉讼法》《行政赔偿法》等法律进行维权。以具体的“高考歧视案”进行深入分析。2005年，河南省的文科高考一本录取分数线为565分，而采用相同试卷的安徽省文科高考一本录取分数线为543分。相邻两省为何会有如此差距？同样是550分的考生，安徽籍就可以升入一本重点大学，而河南籍就要被归为二本。要说的是，这一录取分数线是由国家教育部划定的。

为寻求救济途径，首先对该案中的法律关系进行分析。一是当事人之间存在的权利义务关系的确定。教育部享有划定国家高考录取分数线的权利。各个考生享有平等权和在同等条件下平等的受教育权，此外，我国于1997年签署的《经济、社会、文化权利公约》也规定，成绩是高等教育选择的途径，同等成绩下对所有人一律公平开放。教育部权利的行使，违反了宪法所赋予的公民的平等权，侵犯了公民的受教育权，也违反了《经济、社会、文化权利公约》中的有关规定。二是教育部的行为是否应承担法律责任。教育部的行为表面上是公平合理的，即其是在对不同主体区别对待。但是，这一举动恰恰符合了地域歧视的定义：“因户籍不同，处于相类似情况之下自然人或法人却被施以不公平对待或区别对待。”教育部对于教育背景、教学模式以及试题内容都相差甚远的省市进行区别对待，划分不等同的分数线，这一做法无可厚非。但在本案中，对于河南和安徽两省，无论是教学模式还是教育背景，两省都相差无几，且两省采用相同的试题，仅仅因河南考生较多且分数普遍较高，便对两省进行差别对待。这并不足以作为阻却其行为不法性的事由，因而教育部的行为具有不法性。因为这一差别对待，对河南地区相同分数的考生产生了直接的损害后果。教育部在划定分数线时虽不存在将河南籍考生同等考生发往较差高校的故意，但也存在放任的态度，应当推定其具有主观过错。教育部应当因此承担相应的法律责任。

本案应定性为一起地域歧视案件。教育部的行为构成间接地域歧视。即“某项规定、标准或程序表面上公平，但其施行或实施在人群中产生实际的歧视性后果”。对于公法人侵权的救济问题，远比自然人和私法人侵权的救济问题复杂。在我国特殊的大背景下，民告官本身就难以实施。且我国目前立法的部分空白，更导致被侵权者诉苦无依的境况。本案中，首先涉及的就是宪法的可诉性问题，宪法是否可诉，至今还是一个需要讨论的课题；其次，法律虽规定了公民的平等受教育权，但却未明确规定侵犯公民平等教育权的责任承担以及权利补救问题。《经济、社会、文化权利公约》作为我国所签署的一个国际公约，又能否作为司法判案的依据？从当前的立法出发，可以作为本案维权依据的就是提起行政诉讼，要求行政赔偿。当然，这一维权途径虽有法律规定，但操作起来也十分困难。

综上所述，公法人所实施的地域歧视侵权行为中，行为人为国家公权力机关，被侵权人为自然人或私法人。在该种地区歧视侵权案件中，很难找到合理有效的救济措施和维权依据。对于通过具体行政行为所做的侵权行为，维权相对容易；而对于通过抽象性行政行为所做之侵权行为，维权更加困难。目前可以采纳的，就是通过行政诉讼或行政复议的方法，从而取得行政赔偿或改变行政行为。由此，可以看出，对于解决公法人所实施的地域歧视侵权行为，我国目前的立法还存在大量的法律空白。

（三）地域歧视的其他法律救济

为解决地域歧视的维权问题，笔者认为，以下措施可以作为目前我国改进反歧视相关制度的参考。endprint

1.设置专门委员会，处理有关歧视案件。当下，美国、澳大利亚等国家和地区都设立了形形色色的反歧视委员会，如美国的平等就业委员会（EEOC）。这些委员会的职能主要包括：处理歧视诉求、提供法律援助、受理歧视案件等。委员会的成员要由法律专业人士组成。这样一方面可以减少司法压力，另一方面可以进行及时维权，还可以收集反歧视诉求和信息，为反歧视法律的制定和改进提供真实的调研。

2.禁令制度。禁令是指法院发出的带有强制性的禁止当事人实施某种特定行为或要求当事人作出特定行为的一项命令。“禁令”制度是一种程序法上的制度，它是指法官可以在诉前做出停止侵权的命令，从而保护被侵权人的权利。如今，“禁令”制度被广泛应用于家庭暴力、环境保护、商业秘密等案件中，并发挥着积极的作用。“禁令”制度在我国也已经存在，如我国知识产权诉讼法中所规定的临时禁令，或称之为诉前停止侵权制度。

在地域歧视的侵权中，“恢复原状”因各种原因而受到限制，所以，真正意义上的“恢复原状”难以实现，且进行经济赔偿也是困难重重。因而，就需要在补救措施的基础上增加一种保护性措施，将被侵权人权利所受之侵害降低到最小程度。将“禁令”制度引入民事诉讼法之中，可以有效保护被侵权人的权益免于受到更多的侵害。对于采用补救性措施维权较为困难的地域歧视案件，“禁令”制度是一项较为有效的维权措施。

3.进行专门立法。对于地域歧视，中国目前并没有专门的立法。当今世界，对歧视进行立法较为系统和全面的国家和地区，包括澳大利亚、加拿大，英国、美国和欧盟。这些国家的反歧视法律已经形成了一套较为完整的体系，并在实施后产生了一系列积极的影响。在我国，对于地域歧视侵权的维权，现行法律存在大量空白，漏洞多，维权诉讼缺少有效的法律保障。因为长期以来对反歧视问题的淡漠，使得我国缺乏对歧视问题侵权保障的立法，少有的几个与反歧视有关的条款零散地分布于各个部门法之中，一来找寻困难，二来也未规定详尽的权利补救措施，三来这些规定多是规定私法问题，并不涉及公法地域歧视问题，从而导致了多数被侵权人在案件发生之后求助无门的无奈境况。因而，将地域歧视进行专门立法，也是一项可行的举措。

四、结语

地域歧视在中国存在已久，其消极影响也日益凸显。通过法律途径对地域歧视问题进行维权，是目前情况下解决地域歧视问题的一个较为有效的方法。但法律不能从根本上解决地域歧视问题。要消除人们根深蒂固的偏见观念，加强对人们思想观念的教育，才是最本质的解决办法。

（作者系郑州大学西亚斯国际学院法学院教师，澳门大学国际经济法硕士）endprint