●陈壮凌

浅析建筑施工企业合同法律风险防范

●陈壮凌

建筑施工企业在施工项目运行过程中，需要签订、履行大量的合同，合同管理的水平高低关系到企业的生死存亡。目前大多数建筑施工企业合同管理水平仍然不高，存在众多共性问题，导致企业面临诸多法律风险。文章就建筑施工企业在合同管理中存在的问题进行了总结，并且提出了相关建议。

施工企业 合同 法律风险 防范

基础建设投资不仅能带动经济增长、提升劳动生产率、奠定经济长期发展的基础，还可以在短期内迅速扩大就业、增加部分国民收入并提升社会的总需求，在长期内扩大供给。基于此，近几年国家及地方政府持续加大基础设施建设投资，建筑施工企业也因此迎来了前所未有的机遇。与此同时，建筑施工企业在生产经营中也面临诸多风险，其依法签订的经济合同，是确立企业在施工活动中权利和义务的具有法律约束力的协议，也是企业实现其经济目的、解决经济纠纷的重要依据。但是建筑工程具有投资大、工期长、参与方多等特点，合同法律风险也就多种多样。而建筑施工企业因自身合同管理不到位、法律风险防范意识差等引发与发包方、劳务方、材料供应商、农民工之间产生合同纠纷乃至诉讼呈高发态势，如不加以防范，很可能会影响工程的工期、企业效益乃至社会稳定等等。因此，建筑施工合同法律风险防范就显得尤为重要。建筑施工企业能否有效进行合同管理、规避合同签订和履行的法律风险，决定了企业的经济目的是否能够顺利实现。

一、建筑施工企业在合同管理过程中面临的法律风险

1.合同订立阶段的法律风险。建筑施工合同是建筑企业一切风险的源头，如果合同先天存在瑕疵或者缺陷，势必造成合同履行中的被动，并伴随着众多法律纠纷风险。合同签订前，对合同相对方的主体资格及履约能力审查是第一位的：发包方资信的瑕疵可能会导致企业不能及时得到应得的工程款；劳务方资信的瑕疵可能会使企业不能完全有效地管理劳务队伍，工程质量、安全得不到保障等等。而合同条款约定不明，如工程款的结算方法、工程款支付的条件、验收的标准、结算的程序、期限等，容易导致对工程难以顺利进行，引发争议；有些条款产生歧义，极有可能导致合同双方形成纠纷甚至发生诉讼。

2.合同履行阶段的风险。合同履行阶段更是存在着许多潜在的法律风险，如工程款支付不及时对工程工期的影响，施工变更、现场洽商等是否及时进行签证确认，工期延误的处理，合同一方要求解除合同，工程停工、窝工对施工企业的影响及损失计算，双方往来函件、会议纪要、变更洽商记录等关系工程决算的资料是否收集齐全并妥善保管等等。

3.合同效力法律风险。施工合同管理不规范，经常发生合同无效情形。导致建设施工合同无效的情形共有六种：（1）承包人未取得建筑企业施工资质签订的合同；（2）承包人超越资质等级签订的合同；（3）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同；（4）建设工程必须进行招标而未招标；（5）对建设工程进行“串标”、“围标”；（6）非法转包、违法分包。

其中，非法转包、违法分包导致建筑施工合同无效情况较多。非法转包，指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。非法转包的类型主要有：（1）不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人；（2）不履行合同约定，将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人；（3）分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。

分包是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法发包给具有相应资质的承包单位的行为，该总承包人并不退出承包关系，其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任。违法分包的情形有：（1）总包单位将建设工程分包给不具有相应资质的单位。（2）总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分工程交由其他单位完成。（3）将主体结构的施工分包。（4）分包单位再分包。

二、如何防范建筑施工企业法律风险

基于建筑施工企业在施工期间面临的众多合同法律风险，笔者建议从以下几个角度出发进行防范：

1.制定合同示范文本。建筑施工企业应根据企业实际情况，除使用国家制定的合同示范文本外，还应制定本企业的合同示范文本，充分利用合同示范文本合法性、完备性、便捷性的特点，避免出现显失公平和违法的条款，提高合同签约质量和工作效率，有效防范合同法律风险。合同示范文本对指导规范合同签订，优化合同审查程序起到重要作用。

2.抓好形式关。在发生经济关系时，除即时结清的现货交易外，一律应采用书面形式签订合同，杜绝“口头协议”的做法，避免发生争议或纠纷时无据可查。

3.建立合同审核制度。应建立统一管理、归口审查、各负其责的合同审查管理机制。先由合同承办部门对合同主体资格、代理人资格、履约能力、合同内容条款等事项的可行性、完整性进行审查，再由相关业务部门按照业务分工进行专业审核；法律部门对合同主体、内容的合法性、主要条款的完整性以及违约责任和争议解决条款进行审核，最后由企业领导全面审核后签字盖章。

其中，对合同主体的审查，主要审查对方营业执照中的经营范围、注册资金、经营期限等要素，特别是纠纷高发的劳务分包合同的主体资格审核应特别注意：（1）分包商必须要有相应的资质，应按照施工专业和资质级别分类管理和使用。（2）总承包人应注意审查分包人资质证书所载的业务许可范围与分包工程业务是否一致。（3）注意审查分包商的营业执照是否按时年检，如非法定代表人亲自办理，承办人是否经过合格授权。

合同权利义务条款是一份合同的核心，对合同内容的法律审核，至少应关注和防范以下法律风险。（1）效力风险：合同各条款是否合法有效，是否存在无效或可能被撤销的情形。（2）结构风险：合同结构是否齐备必要条款，是否存在致命的结构遗漏，条款之间、章节之间或与相关合同是否协调一致。（3）标的风险：交易标的是否合法，交易标的是否处于受限状态，尤其是对标的的定性分析和定量描述是否全面、精确。（4）程序风险：合同是否需要招标、特许许可等特殊的程序，尤其是建设工程发包等可能涉及特殊的前置程序。（5）文字风险：意思表示是否真实，词语是否确切，数字是否精确，字句是否有歧义，文本是否美观简洁。（6）权责风险：合同权利义务是否明确，分担是否合理，是否遗漏，我方权利是否充分，是否存在责任不合理排除、不合理加重的情况。（7）履行风险：履行期限、履行方式、履行标准是否合理准确，是否违反法律和上位合同。（8）纠纷条款风险：对合同存在的纠纷风险，是否采取有效防范措施，违约责任是否全面具体对应潜在违约形态，争议条款是否约定对我方有利。（9）特殊条款风险：合同中的除外条款、例外情形是否严谨，保证、抵押、质押等条款是否严谨。

4.加强对合同履约过程管理。合同签订以后，参与合同谈判的人员应向工程施工人员进行合同交底，将合同洽谈中对施工企业有利和不利的条款向施工管理人员交代清楚，使施工管理人员在施工过程中加以注意，对己不利的要尽力避免；在工程施工过程中，施工企业应严格按照合同约定的条款及期限履行合同。

定期对合同履行情况进行分析，查找是否存在违约情况，制定下一步的应对措施，完善合同履行过程中的各种签证手续，为合同结算提供法律依据，将事后救济转变为事前预防、事中控制。

5.慎重订立补充协议或会议纪要。施工合同的履行过程中，发包人与承包人，承包人与分包人往往就许多合同外事项达成补充协议或会议纪要，同样是施工合同的重要组成部分。施工单位应按照内部合同评审程序进行合同审核，及时将有关函件在盖章前交上级管理部门进行审查，最大限度地规避合同管理法律风险。

6.合同无效的处理。合同无效并不必然导致合同中权利义务、违约责任的条款必然失效。一旦发生争议，诉之成讼，那么文本合同中的相关约定也有可能成为重要的认定事实依据。根据最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”实践中，无效合同在工程结算时一般按有效处理。

[1]胡为民，齐凯歌.浅析国有企业合同管理法律风险的防范对策.前沿，2012（6）

（作者单位：中铁二十二局集团有限公司 北京 100000）

（责编：若佳）

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