文◎张利祥张峰

兜底条款的司法适用
——盗窃使用中公用电信设施的行为定性

文◎张利祥*张峰*

本文案例启示：破坏公用电信设施罪从刑法规定来看，须以危害公共安全作为构成要件，是刑法理论上的危险犯。司法实践中掌握该罪基本刑和加重刑的适用条件，主要应从危害后果来分析判断。由于司法解释中的兜底条款具有概括性，需要从体系解释的方法出发，使条文内容保持一致。

［基本案情］2009年6月至2011年4月期间，犯罪嫌疑人徐某某、刘某、周某某、邓某某以非法占有为目的，分别相互结伙或结伙他人采用攀爬等手段盗割正导牌HYA150★2★0.4型、HYA300★2★0.4型、HYA100★2★0.4型等公用通信电缆。其中徐某某盗窃作案7起，价值52400余元，分别造成138户用户通信中断14小时、389户用户通信中断16小时、385户用户通信中断25小时、291户用户通信中断20小时、573户用户通信中断16小时、284户用户通信中断10小时、218户用户通信中断7小时。刘某盗窃作案6起，价值48600余元，分别造成138户用户通信中断14小时、389户用户通信中断16小时、291户用户通信中断20小时、573户用户通信中断16小时、284户用户通信中断10小时、218户用户通信中断7小时。周某盗窃作案7起，价值51000余元，分别造成138户用户通信中断14小时、385户用户通信中断25小时、291户用户通信中断20小时、573户用户通信中断16小时、44户用户通信中断11小时、284户用户通信中断10小时、218户用户通信中断7小时。邓某盗窃作案5起，价值36000余元，分别造成389户用户通信中断16小时、385户用户通信中断25小时、291户用户通信中断20小时、284户用户通信中断10小时、218户用户通信中断7小时。

一、司法实务分歧

本案争议的焦点是：司法实务中盗窃通信电缆导致用户中断通信的多次事实能否进行乘积累加？由于对《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中兜底条款与其他条款之间的适用条件和范围存在不同认识，因此本案如何定性，有两种不同观点：

第一种观点认为，四犯罪嫌疑人的行为应当认定为破坏公用电信设施罪。犯罪嫌疑人以非法占有为目的，结伙或交叉结伙采用秘密手段盗割正在使用中的通信电缆，盗窃数额均属巨大，且造成的通信中断累计均在10000（用户和小时相乘然后累加）以上。四人行为的危害程度与《解释》第2条第2项所规定的“造成1万以上用户通信中断1小时以上的”严重性相当，其行为同时触犯盗窃罪和破坏公用电信设施罪两个罪名，形成想象竞合犯。根据想象竞合犯的处断法则，四犯罪嫌疑人应当以破坏公用电信设施罪定罪。

第二种意见认为，四犯罪嫌疑人以非法占有为目的，采用秘密手段盗割通信电缆，数额均属巨大，应以盗窃罪认定。《解释》规定的“中断多少用户和小时”应当是同时具备的关系，被告人的行为都不符合该项规定。把“用户和小时相乘然后累加”的计算方法会导致本应适用基本刑的适用加重刑，并不当加重刑罚。因此，四犯罪嫌疑人应当以盗窃罪定罪量刑。

二、兜底条款的理解与刑法解释方法的选择

破坏公用电信设施罪属于危害公共安全犯罪，危害公共安全犯罪所保护的法益是不特定或者多数人的生命、身体安全以及公共生活的平稳与安宁。具体到破坏公用电信设施罪所侵害的就是公共生活的平稳与安宁。《解释》中规定属于危害公共安全的情形有：（一）造成火警、匪警、医疗急救、交通事故报警、救灾、抢险、防汛等通信中断或者严重障碍，并因此贻误救助、救治、救灾、抢险等，致使人员死亡一人、重伤三人以上或者造成财产损失三十万元以上的；（二）造成二千以上不满一万用户通信中断一小时以上，或者一万以上用户通信中断不满一小时的；（三）在一个本地网范围内，网间通信全阻、关口局至某一局向全部中断或网间某一业务全部中断不满二小时或者直接影响范围不满五万（用户×小时）的；（四）造成网间通信严重障碍，一日内累计二小时以上不满十二小时的；（五）其他危害公共安全的情形。

《解释》第1条前4项为列举条款，这四项内容均有其各自的适用范围和适用要求，有各自不同的构罪标准，之间是一种并列关系，不具有包容、交叉或重叠的关系。第5项为兜底条款，兜底条款一般也分为两种情形，一是类比规定；二是概括规定，因此，第5项属于概括规定。适用概括性条款对案件定性，就必须从整体上参考法条前款内容来科学界定兜底条款的适用条件和范围，也即运用体系解释的方法。体系解释是指“根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其规范意旨的解释方法，其目的在于避免断章取义，以便刑法整体协调，主要是条文内容的含义相互一致。”［1］从刑法的解释方法来看，第2项和第3、4项的并列，决定了第2项的标准并不存在累计和相乘的计算方法，而从危害公共安全的侵害法益来看，破坏了公用电信设施就一定危害公共安全的认识是不符合客观实际情况的，只有通信中断达到一定范围或者一定时长的程度，才属于危害公共安全。而简单的将数次行为造成的后果进行累计，有违第2项的立法本意，多次行为量的累加并不必然发生质的变化。同时，《解释》第1条第5项兜底条款“其他危害公共安全的情形”与前面四项条款在社会危害性及严重程度上应具有相当性，且应是前面列举的四项条款以外的其他情形，这样才能保证条款适用的协调性、逻辑性。四被告人的行为并未达到《解释》中第2项的定罪标准，更不用说是加重刑了。

三、兜底条款适用的界限

司法解释兜底条款的一个重要特点是内容比较模糊，具有不确定性，也为司法者运用自由裁量权处理案件留下了较大空间，这种自由裁量权的运用对于弥补立法不足，确保裁判符合公平善良的要求具有积极意义。但自由裁量权又是一柄双刃剑，需要司法者严格遵循法律精神，妥善处理案件，否则会造成司法权的滥用，因此必须确定适用兜底条款时司法者自由裁量权运用的合理界限。

（一）合法性界限

司法者必须尽力维护制定法的统一性、一贯性和确定性，必须依据现有的法律规则或者法律原则来进行评价。罪刑法定原则要求司法者必须严格遵循法律规则来进行法律适用，防止司法权的任意扩张。此外，法律还包含着许多原则，在法律内容出现模糊时可以运用法律原则。在古罗马法时期，就已经确立了“法律有明文规定的，按法律判决；法律没有明文规定的，按法律的精神来判决”的原则。从体系解释方法出发，根据《解释》第1条前四项内容合理认定第5项“其他危害公共安全的情形”的含义，把“用户和小时相乘然后累加”的计算方法忽视了列举条款之间、列举条款与兜底条款之间的相互关系，是有悖解释本意的，不符合法律规则和原则。

（二）正当性界限

法律的精神是公平正义，司法者行使自由裁量权必须体现和维护社会公平正义，确保“这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确和合理的”。［2］这种正当性既应体现在案件的法律效果上，也应体现在社会效果上；既应体现为对受损社会利益的保护，也应体现为对刑事被告人权利的维护。这就必然要求司法者在自由裁量时充分考虑社会普遍认同的公平价值观，选择法律适用时的考量标准应是有利于保障被告人的合法权益。四被告人的行为并不符合破坏公用电信设施罪的定罪标准，“用户和小时相乘然后累加”的计算方法是通过对兜底条款的不当解释，加重了对被告人的刑罚，不具有正当性。

（三）合理性界限

司法者行使自由裁量权必须在合理的限度内进行，这个合理界限一方面体现在对合理的事物和要求才有必要进行自由裁量，以此来平衡各方当事人的利益；另一方面是指司法者自由裁量的过程应合乎情理，让社会公众有合理的正义期待。因此，司法者的自由裁量应当是在理性思考、权衡的基础上作出的判断或决定。采用“用户×小时”的方式对被告人的行为进行评价，由于通常情况下“用户×小时”的乘积值总大于原数，因此往往带来司法者适用兜底条款进行自由裁量就是加重被告人刑罚、兜底条款成为口袋条款的不合理现象，不符合公众的正义期待，也很难得到社会公众的认同。

注释：

［1］肖建国：《体系解释方法在该案审理过程中的运用》，载《人民法院报》2006年10月9日。

［2］［英］戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，李双元译，光明日报社1998年版，第261页。

*浙江省嘉兴市人民检察院［314001］