文◎刘 浪 章祺睿

*浙江省宁波市北仑区人民检察院［315800］

国有控股、参股公司工作人员职务犯罪的认定

文◎刘 浪*章祺睿*

*浙江省宁波市北仑区人民检察院［315800］

［典型案例］王某系中石化某工程公司下属建筑安装公司（系二级公司，不具备法人主体资格）的员工。后被派遣至建筑安装公司某项目部工作，系材料计划员，具体在某仓库上班，主要负责与材料计划相关的工作。2013年11月3日，王某与蒋某、李某事先预谋，欲利用王某在仓库上班之机，窃取公司购买后放置于某仓库的不锈钢无缝管，由李某与经营废品收购的侯某商定收购价格与接应车辆。当日10时许，侯某驾驶小货车来到该仓库附近，由王某、蒋某将其带至该仓库，待小货车从仓库正门开入仓库之后，王某和蒋某迅速将仓库的正门关上，后三人会同由王某叫来的叉车司机林某将某型号不锈钢无缝管3160公斤（价值人民币165940元）搬运至小货车上，王某、李某二人则在仓库外望风。装车完毕后，王某同侯某驾车驶出仓库后门，欲将该批不锈钢无缝管运出时被人发现，王某和侯某弃车而逃。

经查实，某工程公司2013年之前系中石化集团公司下属的国有企业，2013年改制后，某工程公司变更为中石化炼化集团设立的全资子公司。王某在2008年与某工程公司签订过一份无固定期限劳动合同，合同上明确规定其职位为技术操作。在2013年公司改制后，某工程公司将其转岗为管理人员，并通过正式文件任命，文件上有该公司党委印章。

本案中，除王某外，蒋某等人均不是公司员工，根据刑法共同犯罪理论及相关法律规定，全案定性的关键就在于厘清王某的行为性质。对于王某行为的定性问题，主要有以下三种不同观点：第一种观点认为，王某系国有控股公司的工作人员，经过公司下发的相关文件任命，任职程序正规，且文件上有该公司党委的签章，据此应认为王某系国家工作人员，符合贪污罪的主体要件，其伙同他人窃取公司财物的行为应当以贪污罪论处。第二种观点认为，王某不具备国家工作人员身份，系刑法意义上的公司、企业工作人员，其利用相关的职务便利，意图将本公司财物非法占为己有，应当以职务侵占罪定罪处罚。第三种观点认为，王某系材料计划员，虽有材料使用计划之职责，但是材料的出库和进库均需要其上级主管签字才可生效，其不具备经手、管理该批货物的权力，且仓库中另外配备了保管员，其亦并不负责保管，故其窃取财物的行为不具备“利用职务之便”的特征，不能以职务侵占罪定罪处罚，而应当以盗窃罪定罪处罚。针对上述观点分析如下：

一、王某不构成贪污罪

我国刑法对于公司、企业中如何认定国家工作人员有两个标准：第一，是否是国有公司、企业工作人员；第二，是否是国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员。本案中王某并不符合上述两个标准。

（一）王某不属于国有公司、企业工作人员

从权属关系来看，中石化某工程公司建筑安装公司系工程公司下属的二级公司，工程公司又系中石化炼化集团股份公司的全资子公司。中石化炼化集团是由中石化集团总公司控股的国有控股企业，其股票已经在香港上市。我们把关系倒推的话，可以得出这样的合理结论：由于中石化炼化集团是国有控股公司，工程公司作为其全资子公司，资本性质与其相同，即为国有控股公司，不可能是国有独资公司。同时，因为建筑安装公司并没有自己的营业执照，不具备独立的法人资格，其性质只能够按照工程公司的性质来确定，其员工也应当视为中石化某工程公司的员工。也就是说，王某系国有控股公司的工作人员。对于国有控股、参股等具有国有背景的股份制、有限责任制公司或企业是否作为国有公司或企业对待，在我国刑法学界一直都有很大的争议。国务院和国资委颁布的相关行政法规和部门规章将国有控股公司视为国有公司。在现实生活中，我们也把国有控股企业、国有独资企业统称为国有公司。但是行政法规的规定不能等同于刑法意义上的规定。2001年最高人民法院出台了《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》，其中规定：在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。至此，对于国有控股、参股企业不属于《刑法》第93条所规定的国有企业这一问题在司法实践中有了定论。该《批复》属于司法解释的一种形式，具有遵照执行的约束力。依据该《批复》，本案中某工程公司难以认定为国有企业，王某当然也不属于国有公司、企业工作人员。至于对于国有公司的认定在司法实践中是否过于狭窄，此涉及立法取向之应然性问题，本文不予详细论述。

（二）王某不属于国有企业、公司委派到非国有企业、公司从事公务的人员

我国《刑法》第93条第2款规定：“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员以国家工作人员论”。对此，我们需要明确“委派”的具体含义。本文认为，如果我们将“委派”二字拆分开，就会发现，其原本的含义是委任和派遣。最高人民法院2003年发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》明确规定：所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。通过上述分析，我们可以看出，刑法意义上的“委派”有以下几个明显的特征：第一，委派的主体必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位，此处的“国有”是指单位的全部资产都属于国家。第二，委派之目的在于代表国家至被委派单位行使管理、监督、经营国有资产的职权。国有公司之所以要委派，一方面是为了发展自己投资的公司和企业，另一方面是为了对自己投资的企业进行相应的监督和管理。第三，被委派者同委派单位具有一定的隶属关系。被委派之人作为委派单位在被委派单位的代表，其具有代表派出方利益的特点。委派关系一旦形成，委派单位就和被委派之人形成了一种行政上的隶属关系。第四，委派方式必须合法。委派单位和被委派单位之间应该有相应的“委派”的意思表示，并明确委派人的职权。一般来说委派都应当以书面方式予以确认。但是现实中也不排除口头方式委派的情况，在这种情况下，我们应当通过双方的行为判断是否存在委派关系。

具体到本案，一方面，在一系列涉及到的公司中，只有中石化集团公司是刑法意义上的国有企业，如果要认定王某是国家工作人员，那么其同中石化集团公司之间就必须具有委派与被委派的关系。在案证据显示，在企业改制之前，王某同企业签订的劳动合同表明其系技术操作岗位，在单位从事的是法律意义上的劳务行为，显然不具有国家工作人员身份。至2013年企业改制后，作为中石化炼化集团的全资子公司的某工程公司将其聘任为管理人员，任命以红头文件的形式下达并加盖党委的公章，似乎党委的任命彰显了其国家工作人员性质。但是仔细分析并结合“委派”的定义和特征，我们就会发现，首先，没有任何的书面文件显示王某同中石化集团具有委托关系。就其行为表现看，其同中石化集团公司也没有行政上的隶属关系，其在行使职务行为时也无需考虑中石化集团的利益，不听从中石化集团公司的指示，所以王某不属于国有公司的“委派人员”。有一种意见认为，王某的任命是某工程公司通过红头文件的方式下达的，并且有党委盖章，完全具有行政效力，据此可以认定王某的国家工作人员身份。笔者对此并不赞同，某工程公司作为国有控股公司设立的全资子公司，根据国务院相关规定，公司经营决策应经过党委的讨论。但同时作为子公司，其具有完全的经营自主权，党委决定的大部分事项基本是其公司的自主经营行为，不能将该行为和上级单位挂钩。而且在公司章程和内部规定中也没有发现中石化集团公司授权该公司自主聘任人员代表国家履行公务。故笔者认为，该文件的下发系该公司的自主经营行为，不是中石化集团的授权行为，无法证实王某具有国家工作人员的身份。

综上所述，王某不具有国家工作人员的身份，其准确的身份定位应当是公司、企业工作人员。因而王某不符合贪污罪犯罪构成中的主体要件，不能以贪污罪定罪处罚。

二、王某构成职务侵占罪

职务侵占罪是指公司、企业工作人员利用职务便利，将本单位财物占为己有的行为。具体到本案，有意见认为，从书面文件的职责划分来看，王某系材料计划员，对于材料的出库和进库均需要其上级主管签字才可生效，实际上其不具备主管、管理的权力，且仓库中另外配备了保管员，其自身并不负责保管，故对于其伙同他人窃取财物的行为不符合“利用职务之便”，不能以职务侵占罪定罪处罚，而应当以盗窃罪论处。对此，本文认为，职务侵占罪在刑法意义上的“利用职务便利”是指利用对财产主管、管理、经手、经营、持有、保管、使用的职权,主要包括两种情况：一种是利用持续的、稳定的职务便利，另一种则是利用经过授权或者临时授权的职务便利。从在案证据来看，虽然王某系材料计划员，相关文件中规定其职务系对于材料使用的计划，但是计划的产生和实施均需要其主管签字后才生效，其是否具有“经手财物的职务便利”，此处无法彰显，尚存争议。但是在实际运作中，该仓库的保管员并不经常在岗，在其不在岗时，经过王某的首肯之后，材料也能够运出仓库，王某也在一定程度上代替保管员行使保管职责。换句话说，在多数情况下，王某行使的职权包含了保管员的职责在内。由于人手紧缺，其所在单位对此并没有异议，真正的保管员对此亦没有任何的表示，实际上对于王某的这种行为表现出了一种默认的态度，这就是本文前面所提到的临时性的授权。由于我国市场经济体制尚不完善，公司管理制度上也有各种漏洞的存在，在运作过程中，各种人员的职权、权属都有不甚明确之处。我们在认定公司、企业工作人员是否具有“利用职务便利”的时候，不能够机械地从书面规定的职责来认定，而应当考虑相似或实质的情况，将授权和临时授权的情况通盘考虑进去，才能够做到不枉不纵。

综上所述，王某作为公司、企业的工作人员，以非法占有为目的，利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，应当以职务侵占罪定罪处罚。

三、余论

随着国有企业股份制改造和战略性重组步伐的不断加快，国有企业经营规模和效益不断提高。而由于国有控股、参股企业中资本来源和持股情况不一，股权属性多样，管理人员的构成、职务产生方式、职权属性各异，相关法律、行政法规、规章对此难以全面、有效规范，法律法规对其从业人员贪贿行为的规定不够健全。加之实践中情况复杂，导致在很多情况下对于国有控股、参股企业中的职务犯罪难以界定。在这种情况下，一方面应当依据法律、司法解释的精神，严守刑法的谦抑性，不能随意扩大打击范围。另一方面，可以适当将打击范围扩大到在国有控股公司实际从事公务的人员，无论是国有公司委派还是由国有控股公司自主聘任，只要其实际上在从事公务，并且其行为已经危及到国有资产的安全，就应当认定其系职务犯罪的主体，真正在司法实践中做到不枉不纵。