贾 丽

(商丘师范学院法学院，河南商丘 476000)

随着我国经济的高速发展和社会的转型，社会纠纷越来越趋于复杂化，多数当事人参与纠纷与诉讼的情形越来越多。如何预防和化解这些纠纷已成为我国保持社会稳定、构建和谐社会的一项重要任务，也是我国理论界与实务界亟待解决的问题。作为与单一诉讼形态相对应的特殊诉讼形态，共同诉讼制度有着独特的制度优势，不仅有利于节省诉讼时间和费用，而且可以避免法院在同一案件的处理上作出相互矛盾的判决。然而，目前共同诉讼制度在学界虽有论及，但广度和深度尚显不足，而且我国共同诉讼制度无论从立法、司法或是理论研究上都存在有很大的误区，这都会影响共同诉讼制度的价值、功能的实现。笔者认为，理论研究是行为现实运行的决定性要素，故要使共同诉讼制度在新的社会语境下发挥其制度设计本身的价值，应该先从该制度的理论研究进行分析、反思和完善。

一、明确划分共同诉讼类型的标准

对于划分共同诉讼类型的标准，我国当前立法、理论和实务的主流，仍然采用大陆法系传统诉讼标的理论。根据共同诉讼人与诉讼标的的关系，将其分为普通共同诉讼和必要共同诉讼。共同诉讼的多数人对于诉讼标的不必合一确定、各人分别独立且具有较强独立性的共同诉讼为普通共同诉讼，此种共同诉讼存在的目的系为诉讼经济。诉讼标的对于共同诉讼人全体必须合一确定且具有较强牵连性的共同诉讼为必要共同诉讼。也就是说，复数的当事人一方各人所主张的诉讼标的相互独立且为同一种类的，为普通共同诉讼;复数当事人一方所主张的诉讼标的共同且唯一的，为必要共同诉讼。

事实上，“诉讼标的共同”与“诉讼标的同一种类”并非是非此即彼的关系，除此以外，还应该有第三种情形，即它既非诉讼标的共同又非诉讼标的同一种类，但却有密切的牵连关系的情况。如对于无意思联络的数人侵权提起的损害赔偿诉讼，这样的诉讼到底该如何适用，立法并没有给出明确的答案［1］210。笔者认为，应明确划分共同诉讼的标准，在制度设计上明确“诉讼标的共同”与“诉讼标的同一种类”划分标准的同时，有必要将“诉讼标的牵连”作为划分共同诉讼类型的一个标准。所谓诉讼标的的密切牵连是指在一个多数人诉讼中，复数当事人分别与同一相对方当事人争议的诉讼标的存在着不可分的紧密联系，以至于法院必须要合一进行确定。比如上文提到的对于无意思联络的数人侵权提起的损害赔偿诉讼的情形。明确划分共同诉讼的标准，既可以完善民事诉讼中共同诉讼制度自身的理论体系，又可以有效解决实体纠纷，充分发挥共同诉讼制度的设计目的，法院将多个诉讼标的合一确定时，则有利于纠纷的圆满解决［2］220。

二、必要共同诉讼相关制度的完善

(一)必要共同诉讼的分类

随着司法实践的不断发展，理论界不断对传统的必要共同诉讼的概念及分类产生质疑，认为其没有反映必要共同诉讼的全貌，具有片面性。由于我国对共同诉讼的立法过于简单，其体制也不尽合理，在对必要共同诉讼概念的理解上，理论界和实务界都存在着一些混乱，导致了司法实践中扩大必要共讼的适用范围以及乱列必要共同诉讼人的情形。因此，要在当前的诉讼标的理论下合理构造我国的必要共同诉讼制度，首先要确立识别必要共同诉讼的分类标准。在我国民事诉讼传统理论中，一个诉讼是否构成必要共同诉讼，关键是看诉讼中有无必须合一确定的诉讼标的。“诉讼标的共同”固然要求合一确定，但在诉讼标的不具有共同性而具有其他形式的紧密联系的情况下，也需要由法院合一确定。按照诉讼标的理论，有一个诉讼标的，即构成一个诉，有复数的诉讼标的，即构成复数的诉，也就是客观的诉的合并。因此，在只有一个诉讼标的的情况下，无论当事人有多少，都只有一个诉，所有的当事人只能参加一个诉讼程序进行诉讼，不得分别起诉;法院也不得针对复数的当事人分别裁判，而是针对一个诉讼标的作出一个统一的裁判。这样一来，由于没有对必要共同诉讼进行分类，使得立法排斥了与诉讼标的有牵连的诉讼作为共同诉讼来处理，又会出现把所有的必要共同诉讼案件都当成固有的必要共同诉讼来处理。

在德国、日本以及我国台湾地区的民事诉讼理论中，必要共同诉讼分为固有的必要共同诉讼和类似的必要共同诉讼。所谓固有的必要共同诉讼，就是指基于共同的诉讼标的，多个当事人必须全体一同起诉或者应诉的必要共同诉讼;所谓类似的必要共同诉讼，是指既可以由多个当事人一同起诉或是应诉，也可以由部分当事人起诉或是应诉的必要共同诉讼。从以上定义可以看出，对于固有的必要共同诉讼来说，所有的利害关系人没有一同起诉或者应诉的，当事人就不适格;对于类似的必要共同诉讼来说，即使有部分利害关系人没有一同起诉或是应诉，其当事人仍是适格的，并且法院对其中一人或数人起诉或者应诉所作的判决，其效力及于可以作为共同诉讼人但未提起或者参加诉讼的其他人［3］178。

那么，如何认识把必要共同诉讼区分为固有的必要共同诉讼和类似的必要共同诉讼这种分类的意义呢?笔者认为，对必要共同诉讼的进行分类，既有利于实现当事人的诉权，又为诉的形式多样化和权利救济的妥当性提供了理论依据，具体意义如下:(1)因为对于类似的必要共同诉讼，即使有部分利害关系人没有一同起诉或是应诉，其当事人仍是适格的，并且法院对其中一人或数人起诉或者应诉所作的判决，其效力及于可以作为共同诉讼人但未提起或者参加诉讼的其他人。这样一来，既可以减少当事人的诉累，又把诉讼裁判的扩张力和司法实务以及社会发展中涌现的新类型的纠纷的解决很好地结合在一起，提高了制度设计本身的实用性和能动性功能。(2)基于上述理由，此种制度设计节约了司法资源，有利于审判权的正确实施。

(二)扩大必要共同诉讼的适用范围

由于社会经济生活的无限丰富性，造就了实务中具有牵连关系的实体法律关系越来越多，因此，司法实务就应当适应市场经济的需要，扩大诉讼解纷的机能。在现行立法中，必要共同诉讼的适用范围如下:我国《民事诉讼法》第53条规定，多数人之间有“同一的或共同的诉讼标的”的诉讼构成共同诉讼;根据最高法院《民事诉讼法适用意见》第43、46、47、50、52、53、54、55、56 条的规定，对于必要共同诉讼依据“诉讼标的共同”列举了九种案件类型，一是挂靠，二是实际经营者与营业执照业主不一致，三是企业法人分立，四是个人合伙涉诉，五是借用业务介绍信，六是继承遗产的诉讼，七是代理关系中的连带责任，八是共同财产涉诉，九是连带责任保证;2000年最高人民法院《担保法解释》等法律规定。从以上立法可以看到，这种列举式的立法并不能穷尽司法实务中的所有情形，这样就容易造成立法有遗漏，司法因无法可依而难以应付实务纠纷的情况。笔者认为，我们应该在移植借鉴类似的必要共同诉讼制度的基础上，扩大必要共同诉讼的适用范围，进而使得法律制度设计更好地与社会发展相适应，提升制度设计本身的法律适用性。

(三)明确追加必要共同诉讼人的时间

对于何时追加共同诉讼人，法律规定并不明确。比如在开庭审理前追加(这也是法院职权审查的内容)，这当然没有问题;而如果是在审理过程中才发现遗漏必要共同诉讼人，这种情形下共同诉讼人的追加就会比较复杂。由于必要共同诉讼人权利义务的不可分割性，要求必须共同行使诉讼处分权，其中一部分人片面处分共同权利义务的行为无效。这样，在审理过程中追加必要共同诉讼当事人，就有可能动摇已经进行的诉讼活动效力，因为未经事先授权和事后追认，先行参加诉讼的其他共同诉讼当事人不能代表被追加的当事人行使诉讼权利，其他共同诉讼人已经进行的诉讼活动对被追加的当事人就没有约束效力。笔者认为，在审理过程中需要追加必要共同诉讼当事人时应先裁定延期或中止审理，等待被追加的当事人了解已进行的诉讼情况，然后根据其态度的不同决定诉讼程序的进行。如果被追加的当事人同意追认其他共同诉讼人先前的诉讼行为，则程序继续推进，已进行的审理活动有效;如果被追加的当事人不承认其他共同诉讼人先前的诉讼行为，则已进行的诉讼因当事人不适格而归于无效，应当重新开庭审理，以便全体共同诉讼当事人都有充分的机会行使诉讼权利。

三、普通共同诉讼相关制度的完善

(一)扩大普通共同诉讼的适用范围

我国民事诉讼传统理论把普通共同诉讼界定为当事人的一方或双方为两人以上、其诉讼标的属于同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的诉讼。立法和司法实践把适用普通共同诉讼的判断仅以“诉讼标的是同一种类”，并强调共同诉讼人之间的独立性，即是可分之诉，笔者认为这种适用范围的判断会使得实务中普通共同诉讼制度的利用率不高。有学者实证研究表明:在司法实务中，由于实行诉讼费费率递减制，造成法院为了多收费，故意将共同诉讼分开审理，增加收费的现象;也由于工作量考核的缘故，存在将共同诉讼分开作为多个诉处理的情况。扩大合并辩论和裁判的主观范围，也就是扩大民事诉讼对争议的诉讼标的审理的范围，对诉讼标的所涉及的多个主体进行合并，使诉的主观合并得到更为广泛的运用，可以促进以发现客观真实为理念的中国民事诉讼最大限度地发现真相，彻底解决纠纷，避免裁判矛盾，维护法院权威。当前法院积案如山，但审判人员整体工作效率较为低下，许多审判员把办案效率低归咎于查明客观真实浪费时间太多，但在花费了大量时间和精力去查明真实之后，却不对诉的合并予以重视，导致重复劳动，造成滥用审判权追加共同诉讼人与不注重诉的合并现象并存，实在值得深思［4］404。

笔者认为，应该扩大普通共同诉讼的适用范围，这样既有利于发挥共同诉讼制度设计之始诉讼经济的立法意旨，也为诉的形式多样化和权利救济的妥当性提供了理论根据，进而提升共同诉讼制度的法律实用性和能动性功能。当然，扩大普通共同诉讼的适用范围，并不是在强化法院的职权范围，相反这样的主张是有利于诉权保护的:普通共同诉讼形态显现的价值就是实现诉讼效益，减少当事人诉累。

(二)完善普通共同诉讼的适用条件

根据我国民事诉讼法理论，普通共同诉讼的构成要件有以下几点:(1)两个以上的当事人就同一种类诉讼标的的案件向同一法院起诉;(2)归同一法院管辖，适用同一诉讼程序;(3)合并审理符合共同诉讼的目的;(4)法院认为可以合并审理;(5)当事人同意合并审理。由此看来，法院对认为可以合并审理的诉讼，还应该征得当事人的同意，若当事人不同意，就不能形成共同诉讼。当然，这种制度设计是为了充分尊重当事人的意愿，但反观这个适用条件的设置，会使得有些情况下的诉讼经济价值无从实现。笔者认为，在现有立法下应该完善普通共同诉讼的适用条件。首先，应该在普通共同诉讼的适用条件中把“当事人同意”这一要件当做一个参考要件，而不是必备要件。这样一来，既不失尊重当事人的意愿，又避免了普通共同诉讼因为当事人的不同意成为了标签式的制度。其次，“归同一法院管辖”也应该有所放宽。笔者认为，受理法院只要对其中一个案件有管辖权，而其他的同类型的诉又不属于受理法院之外的法院的专属管辖，就可以合并成普通共同诉讼加以审理，以最大限度地发挥普通共同诉讼的功能。

四、提高法官业务水平加强法官释明权

20世纪90年代初期，中国学界明确提出了法官的专业化和职业化问题［5］79。随着市场经济的发展，这个问题也已经成为当代司法改革的一个重要和突出的问题，引起了法律实务界和法学理论界的普遍关注。事实上，1999年10月，最高人民法院发布的《人民法院五年改革的纲要》就将“法官的整体素质”问题列为法院面临的第二大问题。实际上，当代中国法官的专业素质问题是一个因中国社会转型而发生的司法知识转型的问题。市场经济带来了社会结构的变化，案件类型也随之开始发生变化，这些社会因素的变化本身就隐含并要求法院审判功能有一个重大的变化。在这一新的社会需求面前，就司法裁判而言，法官们的知识需要更新，需要新的理论指导，先前的知识和累积的经验都不足以有效、迅速处理社会的新型问题了。经济和社会转型带来了其他一些因素的变化，也间接地对法官提出新的更高的知识和专业要求，如律师大量的介入诉讼，诉讼就必然变得更加复杂精细，更加强调程序，更加讲究程序的严谨，更加讲法理而不是讲人情，这就迫使原来更注重案件总体是非对错问题 (实体问题)而不注重程序问题的法官如今必须对付法律的细节和程序问题了［6］235。共同诉讼结构的复杂性就要求法官对两个或两个有牵连的诉讼标的合并辩论要有较强的驾驭能力，避免造成诉不应有的分离。因此有必要提高法官的业务水平。

与此同时，在纠纷愈加复杂化、参与人数愈加群体化的情势下，有必要加强法官释明权。所谓释明权，又称阐明权，是指在民事诉讼过程中，为救济当事人因辩论能力上的不足或缺陷，在当事人的主张不明确或者有矛盾、或者不正确、或者不充分时，法院可以依职权向当事人提出关于事实及法律上的质问，促请当事人提出证据，澄清当事人所主张的某些事实，引导和协助当事人就案件事实和相关的证据问题进行充分的辩论，以查明案件事实的权能［7］197。通过加强法官的释明权，可以引导当事人的诉讼程序进程及价值，起着维护当事人的诉讼地位和程序公正的作用。在具体的共同诉讼案件中，加强法官的释明权，在一定程度上也可避免当事人因对既存法律关系的误解或不了解法律的相关规定而使本可以一次解决的相关问题被分成几次审理，进而可以减少当事人的诉累，节约司法资源，提高司法效率。

［1］王嘎利．民事共同诉讼制度研究［M］．北京:中国人民公安大学出版社，2008．

［2］谭兵．民事诉讼法学［M］．北京:法律出版社，1997．

［3］谭兵．民事诉讼法学［M］．北京:法律出版社，2004．

［4］肖建华．论共同诉讼分类理论与实践意义［M］∥诉讼法论丛:第6卷．北京:法律出版社，2001．

［5］贺卫方．通过司法实践正义，对中国法官现状的一个透视［M］∥走向权利的时代．北京:中国政法大学出版社，1995．

［6］苏力．道路通向城市——转型中国的法治［M］．北京:法律出版社，2004．

［7］江伟．民事诉讼法学原理［M］．北京:中国人民大学出版社，1999．