刘慧兰

（山西大学商务学院法律系，山西太原，030031）

在抵押担保法律制度中，抵押物的转让一直以来都是备受人们关注的问题，尤其在实践中，也非常容易引发争议。原因在于：抵押物的转让关系涉及到抵押人、抵押权人和受让人三者之间的利益。抵押人作为抵押物的所有人，在其以抵押物提供担保期间，不免对自己之物负担抵押心存忧虑，想竭尽所能发挥物之最大效用，为自己带来最大利益，如果此时又遇到合适的买方，这种买卖也就必然顺理成章了。但问题是，物上之抵押权人的利益该如何兼顾呢？如果抵押权人依照物权的追及效力行使追及权，此时，买方的利益又该如何保护呢？所以说，在这样一个流转关系中，如何达到利益均衡的最大化，成为立法者在制度设计时不得不考虑的一个问题。可喜的是，2007年出台的《物权法》在对以往“去粗取精”规定的基础上，在第191条中对此问题做出了明确的规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”此条被认为是我国目前关于抵押物转让的最新规定，但在对该条背后的立法精神和立法目的的解读上，目前在理论界存在一定的争议，笔者在此对抵押物的转让规则提出自己的看法，并对《物权法》第191条的规定进行剖析，以期为抵押物转让规则的完善尽绵薄之力。

一、我国对抵押物转让规则的立法演变分析

（一）《民法通则意见》之规定

我国关于抵押物转让的最早规定是在1988年最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》（以下简称《民法通则意见》）第151条。该条规定：“抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效。”《民法通则意见》的规定采取了保守的立法态度，即抵押物转让的命运在债权人（抵押权人）手里，“非经债权人同意”的转让行为是绝对无效的，抵押物转让的主动权在抵押权人。可以说，这与当时的计划经济体制不无关系，对商品的流通、交易的鼓励在那一时期还没有被真正提上议事日程，财富只有在流通当中才能增值的理念也并未真正深入人心。所以，对抵押物的转让采取了绝对无效的态度。但问题是，这种无效究竟是指转让合同本身无效呢？还是指受让人不能取得相应的物权呢？还是两者的内涵都兼具呢？立法没有给出明确的答案。究其原因，笔者认为，20世纪80年代的法律对该问题做出如此详尽的规定似乎不太可能，一是当时的经济体制尚不完善，计划经济时代，人们的法律意识还比较淡薄，二是立法技术也不够成熟。所以，这样尚不成熟的规定必然为日后的进一步完善留有空间和余地。

（二）《担保法》之规定

1995年颁布的《担保法》第49条对抵押物的转让规则是这样规定的：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”可以看出，较之《民法通则意见》，《担保法》对此问题的规定向前迈进了一步，抵押人转让抵押物时，只需要“通知抵押权人”即可，而非必须经抵押权人同意，这样的立法转折也正契合了当时社会主义市场经济体制建设的需求，搞活市场经济应推动商品流通、促进商品交易。但是，在法律层面，尤其是“在民法慈母般的眼神中，每个人就是整个国家”，立法对抵押人处分抵押物赋予一定空间自由的同时，仍不忘平衡抵押权人的利益，也就是当“转让抵押物的价款明显低于其价值”时，威胁到抵押权人的利益时，“抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物”。在这种情况下，赋予了抵押权人一定的反对权。但是，如果抵押人转让的价款高于抵押物价值，抵押权人无权阻止抵押人对抵押物的转让，在此抵押权人仅享有对转让价款的优先受偿权。在《担保法》对抵押物转让的规定中，对抵押人和抵押权人的利益做到了较好的平衡与兼顾，但同样的问题是，对条文中的“无效”如何准确理解，在理论上仍存有一定争议。

（三）《担保法司法解释》的规定

2000年颁布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）第67条在以往相关规定的基础上，对抵押物的转让又做了进一步规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”笔者认为，本条规定的亮点在于：

第一，抵押人在转让抵押物时即使在没有通知抵押权人的情况下，该转让行为也是有效的，相较于必须征得抵押权人的“同意”、必须“通知”抵押权人来说是立法的一次进步，只不过在未通知抵押权人的前提下，“如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权”。这是物权的公示公信原则和物权的追及效力使然。

第二，这是我国立法上首次对买受人的涤除权给予了明确的规定，这是该条的最大亮点。在抵押人转让抵押物未能征得抵押权人同意的前提下，法律对抵押人的处分又多了一个保障途径，此时，如果买受人愿意替债务人清偿全部债务，而依据民法主从权利理论，主债权消灭，依附于主债权的从权利——抵押权也就随之消灭，抵押人的处分行为也就没有任何后顾之忧了。换言之，买受人行使涤除权后，为抵押人“赎回”了抵押物的处分权。但该《担保法司法解释》规定的涤除权的行使有一个前提条件是“取得抵押物所有权”，这就说明，如果受让人没有取得抵押物的所有权，抵押人和受让人仅有抵押物转让的买卖合同时，此“受让人”是无权行使涤除权的，其实该司法解释的规定在某种意义上已经区分了物权行为和债权行为了。

（四）《物权法》之规定

2007年制定的《物权法》在关于抵押物转让的问题上，在其191条做出了更为详细的规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”该条沿袭了《担保法司法解释》的规定，对涤除权仍给予肯定和保留，只是在实现条件上发生了质的变化，对“受让人”没有再限制为“取得抵押物所有权”，依据《物权法》第15条的规定，“未办理物权登记的，不影响合同效力”。即使受让人没有取得抵押物的所有权，但其与抵押人的转让合同效力是有效的，此时的“受让人”依然可以行使涤除权。

从我国立法对抵押期间抵押物转让的不同规定的发展演变过程来看，可以得出这样的结论：

第一，抵押物的转让从严格禁止到逐渐放宽的变化，体现了立法目的与立法精神的改变，这与我国的经济体制的改革是密切相关的。在抵押物的转让过程中，立法也在逐渐鼓励交易、保护交易，让即使是处于抵押期间的标的物也能在符合立法规定的前提下自由流通，从而达到物尽其用的目的，这也是物权法的立法目的所在。

第二，抵押物转让规则的设计，体现了利益衡量法在法条设计中的灵活应用，这是非常值得肯定的。因为在抵押物转让过程中，涉及了抵押人、抵押权人和受让人这三方的利益，尤其是抵押权人的担保利益和受让人的转让利益如何平衡，成为评价该制度设计是否合法合理的一个重要指标，《物权法》第191条的规定在某种程度上就是应用了利益衡量法赋予了抵押人的价金代位权、抵押权人的追及权和受让人的涤除权来达到三者利益的均衡。

二、对《物权法》第191条的评析

（一）对“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”中的“不得转让”的理解

该条规定，对抵押物的处分原则上要经过抵押权人的同意。因为设定抵押权是为了保护债权人的债权能够及时获得清偿，由于在抵押期间，抵押财产的所有人或者使用人继续保持对物的占有，并能够使用和收益，但是由于抵押权所追求的是抵押财产的交换价值，而抵押财产的处分是对抵押财产交换价值的处分，显然会影响抵押权人的合法权益。因此，抵押人在处分抵押财产时应经过抵押权人同意。

如果抵押人在抵押期间没有获得抵押权人的同意，擅自处分抵押财产，那么该处分行为应依据《合同法》第51条的规定处理。①《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”处分该抵押物的合同应是“无权处分”合同，又由于处分的前提是没有经过抵押权人的同意，（也就是，事先抵押人和抵押权人经商量没有达成一致的情况），所以在此也就不存在抵押权人的追认情况，那么该转让行为应是无效的，即此处的“不得转让”是指第三人不能取得该抵押物的所有权，不发生物权变动的效力。但问题是，不发生物权变动效力，是否意味着合同效力也是无效的呢？②该问题在《物权法》颁布以前，在理论界就一直倍受关注，并且也一直存在争议，最终导致在司法认定中疑惑重重，其争议的背后就是我国《物权法》是否承认并区分物权行为和债权行为。此次《物权法》第15条的规定已经给了明确的回答：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”这也是物权法的区分原则之体现。

（二）未经抵押权人同意而出卖抵押物，合同效力的界定

《物权法》第191条的第二款仅规定了“抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”，而此处的“不得转让”是指物权行为的无效，所以，此时对转让合同效力的认定直接关系到受让人利益的保护。因为受让人在确定无法取得物权（所有权）的前提下，只能依据合法有效的合同来要求抵押人承担违约责任。关于此合同效力的认定，不能一概而论，抵押权成立前提的不同最终决定了转让合同的效力问题。

1.抵押权在已登记的情况下，转让合同无效。

按照物权区分原则，即使是当事人之间的合同已经生效，但如果尚未发生不动产物权登记或动产的占有交付，则不应认为物权已经发生变动。因为合同的生效，只是产生了关于发生物权变动的请求权，而不是实际的物权变动。［1］所以，《物权法》第180条在规定可以抵押的财产类型的同时③《物权法》第180条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。”，又指出因提供抵押的财产的不同最终决定抵押权能否成立。其中，以生产设备、原材料、半成品、产品、正在建造的船舶、航空器和交通运输工具抵押的，抵押权的成立是不需要登记的。对于以这些财产提供的抵押，法律实行的是任意登记，如果抵押权未经登记，仅是不产生对抗善意第三人的效力，但不影响抵押权的成立，抵押权自签订抵押合同时产生。显然，以《物权法》第180条除任意登记以外的财产提供抵押的，则属于强制登记，抵押合同的成立仅代表合同关系的产生，而抵押权的成立，则必须进行抵押登记。

如果抵押人转让的抵押财产属于强制登记或者任意登记而已登记的抵押权的客体，那么，依据物权的公示公信原则，任何与之进行交易的受让人都应知晓抵押财产此时的权利瑕疵，也就是，受让人“恶意”，而抵押权人又不同意转让，依据《合同法》第52条的规定，“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的合同是无效合同。所以，此时的转让合同是无效的，但如果受让人行使涤除权后取得了抵押财产的所有权，那么，由于主债权的消灭也就导致了从权利——抵押权的消灭，此时抵押人的处分行为当然有效，此时无论是合同效力，还是物权变动效力，都确定有效。

2.抵押权在未登记的情况下，转让合同有效

如果抵押权属于任意登记的类型，而没有进行抵押登记的，虽然此时并不影响抵押权的成立，但由于没有进行抵押登记，所以抵押的公示效力也就不存在，尽管抵押人是在未经抵押权人同意的情况下转让抵押财产的，由于受让人并不知晓标的物已被抵押，即受让人是“善意”，所以，依据善意取得理论，受让人是有权取得抵押财产所有权的，既然受让人取得物权的行为是有效的，那么，此转让合同的效力必然也确定有效。

（三）在未经抵押权人同意的前提下，抵押人在转让抵押财产时是否只有在受让人行使“涤除权”后方可转让？

依据《物权法》第191条第二款的规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”也就是说，未经抵押权人的同意，除非受让人行使涤除权，否则该转让行为是不发生物权变动效力的。但笔者认为，如果在抵押权人不同意的情况下，把能否转让抵押物的希望只寄托在受让人身上，这样的规定限制了抵押人处分权的行使。所以，在抵押权人不同意转让抵押物，而受让人又不代为清偿债务时，当抵押人主动提供与抵押财产价值相当甚至高于抵押财产价值的他物作抵押时，应当赋予该转让行为合法有效的法律效力。

三、抵押物转让过程中的利益衡量与价值选择

抵押物的转让规则之所以经历多次立法演变，就在于该转让行为涉及了三方——抵押人、受让人和抵押权人的利益，关乎抵押物的使用价值、受让人的物权利益和抵押权人的债权实现，如何平衡三方利益是该制度设计的核心问题。

（一）应允许抵押物自由转让［2］

从我国现行《物权法》第191条的规定可以看出，目前，立法对抵押物的转让采取的是有选择、有保留的允许转让态度，并没有真正做到抵押物的自由处分。前文已述，抵押人在转让抵押物时，要么经过抵押权人的同意，即使在其不同意转让的情况下，由受让人行使“涤除权”后方可转让。这里存在的问题就是如果抵押权人不同意转让，受让人也不“涤除”，那是否意味着抵押人就不能转让抵押物？所以，笔者提出了应允许抵押人在提供相应担保后，自由处分抵押财产。这是因为，首先，物尽其用是物权法的功能之一，抵押物的自由处分有利于在最大限度上发挥物的最大效能，而财富也只有在流通中才能增值。其次，允许抵押物自由转让符合抵押人的利益。抵押物在设定担保物权之际，只让度了其交换价值，而抵押物的所有权仍属于抵押人所有，既然归其所有，那么行使所有权的处分权能便是所有权的题中应有之义。再次，借鉴国外立法例，几乎大部分国家，如日本、意大利、法国等都认同了抵押物的自由转让，［3］所以。抵押物自由转让已成为国际立法之趋势，《物权法》规定抵押物转让要经抵押权人的同意，实属没有必要。［4］

（二）抵押权人的担保利益必须优先得到保护

抵押物转让规则的制度设计应在抵押权成立的前提下来探讨，而抵押权设立的最终目的是要充分保护抵押权人（债权人）的利益，如果抵押人因其自由处分抵押物而危及到抵押权，甚至使抵押权的目的落空，那么，这样的自由处分法律必需要干预和调整。所以，从《物权法》第191条的规定来看，只要在处分抵押物时，兼顾了抵押权人的利益足矣，而不论抵押权人是否同意。也即在抵押权人同意或不同意的前提下，法律给予足够的制度保障，是能够达到充分保护抵押权人利益的目的。

关于对抵押权人利益的保护，笔者在此要强调，仔细研读《物权法》第188条①《物权法》第188条：“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”不难发现，如果抵押物属于任意登记的情形，而在设立抵押权时又没有对其进行抵押登记，那么，法律规定的后果是“未经登记，不得对抗善意第三人”。也就是说，合同签订后，如果抵押人将抵押财产转让，对于善意取得该财产的第三人，抵押权人是无权追偿的，只能要求抵押人重新提供新的担保，或要求债务人及时偿还债务。这样的效力与上文论述的“不得转让”，从而不发生物权变动的效力的规定似乎是矛盾的，因为在此种情况下，善意买受人是能够取得所有权的。这一问题该如何理解，笔者认为，之所以《物权法》将抵押财产在设定抵押权时分为强制登记和任意登记两种类型，就是给了当事人自主选择的空间和余地，这正符合物权法定之外的意思自治原则，如果当事人选择的是任意登记类型的财产做抵押，本身对于抵押权人而言，就应知道如果不将其进行抵押登记的后果，所以在此种情况下，理应优先保护善意买受人的利益，而抵押权人如果想真正给自己未来抵押权的实现设立一个“安全阀”，那选择强制登记类型的财产设立抵押会更具优势。

（三）对善意第三人利益的保护同样值得关注

按照物权区分原则理论，通过分析《物权法》第191条，可以得知，抵押权在已登记的情况下，转让合同是无效的；抵押权在未登记的情况下，转让合同是有效的。登记是不动产物权公示的方式，在抵押物属任意登记的情形时，如果未进行登记是不影响抵押权成立的，但对于受让人来说，其是善意的，应依照善意取得理论来取得抵押物的所有权，这样规定，才能保护善意受让人的利益。但按照《物权法》第191条第二款关于“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”的规定，是不发生物权变动效力的，除非买受人行使“涤除权”，这样的规定，如果从平衡受让人和转让人（抵押人）的利益角度来看，难道只有受让人行使“涤除权”这样一条途径吗？笔者认为，赋予抵押人提供价值相当的新抵押物来继续担保债权可以弥补非经受让人行使“涤除权”方可转让的不足。但是，如果受让人是通过继承、赠与方式取得抵押财产的，此时，抵押权应该优先得到保护。

综上，从对我国关于抵押物转让的立法演变分析，尤其是对《物权法》第191条的评析，可以得出这样的结论：第一，允许抵押物转让是立法的趋势，只是转让的前提应该是充分自由的转让。第二，利益衡量是权衡抵押物转让最终是否合法有效的重要标志。对抵押权人和受让人分设不同的制度保障，从而让抵押物转让制度的运行达到“三赢”，这才是立法应追求的最终目的。

［1］孙宪忠.中国物权法总论［M］.北京：法律出版社，2003：177.

［2］邓鹤.抵押物转让之权衡与选择［J］.深圳大学学报：人文社会科学版，2007（7）：91.

［3］曾建平.抵押物转让制度研究［D］.重庆：西南大学，2008.

［4］郭明瑞.中华人民共和国物权法释义［M］.北京：中国法制出版社，2007：355.