张 冬，孙 娜

（哈尔滨工程大学，哈尔滨 150001）

对驰名商标特殊保护潜在弊端的规制问题初探

张 冬，孙 娜

（哈尔滨工程大学，哈尔滨 150001）

驰名商标是企业知识产权竞争实力的标准之一，原因在于国家赋予驰名商标特殊的庇佑，使得企业将驰名商标看作经济市场地位和利益的有力保障。驰名商标内在的反淡化保护理论是其发挥特殊性的理论根源。在理论中对驰名商标保护的过度“浓化”使得驰名商标在认定方、认定标准等环节上存在着一定的弊端。尤其在实践中，驰名商标企业会出现侵犯他人在先权利以及将“驰名商标”字样加于外包装等手段获取更大利益。立法应从权衡商标权利人、消费者、竞争者三方利益出发，对驰名商标的授予标准进行量化规定，以有利于提高驰名商标企业的综合水平。这不仅是对消费者负责，同时会提高企业竞争力，防止不正当竞争的出现，以期实现我国驰名商标制度的合理运行。

驰名商标；反淡化保护；权利滥用

一、我国驰名商标特殊保护的理论依据

我国驰名商标保护的一个不能忽视的理论就是反淡化保护理论，而反淡化保护理论正是我国驰名商标的理论根源。反淡化保护理论在商标中的应用，目的在于“浓化”，也就是突出商标的显著性，同时在于对商标权利人的扩大保护，加重保护范围和力度，凸显商标作为一种广告效应的原义。在美国，反淡化的第一个主张者是斯凯茄特。他认为，应当保护商标的显著性，以维护商标与商品或生产者之间的联系［1］。其主张目的在于，对商标的显著性加以重视，扩大商标自身的识别力度，体现商标自身所承载的企业价值。

然而，商标存在的价值在于标志本身与其产业商品或服务的关联性。商标是一个企业商誉的重要标示，更是一个企业价值的载体。所以，反淡化保护理论的不合理应用，可能会为防止消费者将其他使用该企业相同或类似注册商标的其他领域的企业关联起来，而造成对于消费者的误导和混淆，同时对原商标注册企业会产生不利影响。这便是所谓市场中的“搭便车”行为。该行为是借用商标权利人的商誉和知名度，为自己谋取不正当利益的行为。

在美国，商标案件在审理过程中存在诸多反淡化理论作为商标保护理论依据的例子。“Instrumentalist Co·v·Marine Corps League案”便是典型一例。该案件中，作为一定杂志公司的出版商，原告提出商标侵权和不正当竞争诉讼。根据该案所适用的伊利诺伊斯州反淡化法的规定，对商业声誉的损害存在可能性或者显著性特征的淡化……在先商标使用人可以禁止，不论是否存在竞争与混淆［2］。从该案看出，反淡化保护理论的应用在美国是很盛行的，它的出现，极大地保护了商标权人的利益，防止侵权人利用商标与企业的关联性而做出“搭便车”的行为。提升了商标保护的力度与范围。在我国，将反淡化保护理论应用于商标制度中，扩大驰名商标区别于其他商标的专用权保护范围和权利范围上。

二、驰名商标特殊保护下的潜在弊端

驰名商标的特殊性主要体现在：第一，已注册的驰名商标，保护范围扩大到不相同、不相类似的商品或服务上，实行跨类保护。第二，标志的范围延伸到商标外其他的商业标志。第三，未注册的驰名商标，不受注册原则的限制，未注册的同样予以保护，保护范围限定在相同或类似商品上［3］。总体而言，特殊保护概括起来是权利保护范围的特殊性，标志延伸范围的特殊性，注册原则的特殊性。所以，驰名商标权利人享有的权利，并不是因注册而得到，而是由于商标的知名度而产生。其特殊保护给予驰名商标权利人拥有者比一般商标持有人具有更为有力的维权力度与强度。这里，笔者拟从以下程序和实践两方面，对特殊保护下可能带来的弊端予以分层评述。

（一）程序上，驰名商标认定方式以及认定标准存在的潜在弊端

程序方面将从认定方式和认定标准加以分析。驰名商标的认定与特殊保护是捆绑式的关系，所以认定为驰名商标是取得特殊保护的前提条件。特殊保护潜在的弊端往往存在于认定方式以及认定标准之中。从这双方面同时考虑存在的问题才会更为合理。

1.认定方式及潜在弊端

从目前制度分析，商标局、商标评审委员会和人民法院是我国认定驰名商标的机构。潜在存在的弊端主要体现在，驰名商标的认定权限归属于我国的行政部门。2002年国务院《商标实施条例》（2002）把认定驰名商标的权利授予了商标局和商标评审委员会。由于商标局隶属于国家工商行政管理总局，因此认定驰名商标的权利实际上是归属于国家工商行政管理总局的。然而，我国对于驰名商标的授予不仅仅通过工商管理部门的认定予以批准许可。同样，法院在审理商标案件中，具有认定驰名商标并给予维权的权利。那么，我国对于驰名商标认定的程序上就会出现混乱的情况。有些企业会选择对自己更为有利的认定方式。

例如：南京市中级人民法院2005年关于康帅集团诉帅康电器有限公司的案件中，法院最后裁定，康帅为我国驰名商标，帅康集团停止侵权并赔偿经济损失费40万元①南京市中级人民法院审理，2005年审结。。此案中，康帅集团通过人民法院的判决和认定而获得驰名商标称号，类似案例诸多。2009年人民网的一则新闻彻底地揭露了驰名商标认定方式中的弊端。2009年12月17日，在人民网的头条中显示着几个大字“给我50万，还你一个驰名商标”。该文章指出，辽宁多位法官、律师联合当事人串通，试图通过司法程序来取得驰名商标的授予，造成通过司法途径认定驰名商标的假案。相关人士透露，在近几年内，这已经不是一件稀奇的事情了，许多企业为授予驰名商标而与法官串通，进行无理诉讼，为的不是对方的赔偿金，而是对企业驰名商标的认定。这一连串的串通与交易事件，反映出当下我国企业为求驰名商标授予后所带来的巨大利润而“绞尽脑汁”力图通过有力而便捷的途径取得驰名商标称号。所以，这便形成了一个怪圈：企业为求驰名商标，驰名商标能带来利益，相关认定部门授予驰名商标，通过驰名商标授予从企业中求取利益。这便是无理诉讼过程中获得驰名商标的授予怪圈，是我国驰名商标认定制度下的重大弊端。

2.认定标准及潜在弊端

从历史沿革的角度出发，从《巴黎公约》到《联合建议》，历史上并没有非常明确的认定标准。那时，美国、德国、法国等一些发达国家也同样对驰名商标的认定标准没有更为清楚的界定。我国2003年颁布的《驰名商标认定和保护办法》第2条涉及了初步的相关规定：驰名商标是在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。我国自1985年加入《巴黎公约》以来，便高度重视驰名商标的相关认定和保护，出台了一系列相关规定。随着我国2013年新《商标法》的出台，对于驰名商标的相关规定又有了进一步的发展。

在2013年《商标法》实施以前，我国现行《商标法》对驰名商标的认定可以概括为四方面。即：知晓度、使用方面、宣传方面，以及保护次数，并对此做了相应的规定。从新《商标法》修改来看，仅是进一步对实践操作可能遇到的特殊情况加以规定，并没有加入更多的参考因素。而第五项的相关规定也只是含糊的兜底条款。所以从驰名商标认定标准来看，并没有细化“驰名”的具体标准。

笔者认为，对于上述每一项的认定标准都潜伏着认定争议。譬如，对于第一项的内容，有多少人知晓才算驰名，这是一个定量的问题。但是《商标法》并没有对量的多少作出明确规定。否则只要做了广告，或进行一定的宣传那么第一项要求的“量”是否就能达到？同时，商标要使用多久，宣传最少要遍及多少个城市，地理范围在多少平方米才算是驰名，这也是应当给予相应规定的。否则，一切的驰名裁量就只是一个过程，其把握量的权利当然在授予权利机关的手中，认定标准也就并不统一，这也是弊端所在。我国之所以为企业授予驰名商标的称号，其目的之一在于对企业发展水平的肯定，从而鼓励企业在经济市场中的蓬勃发展。所以，在认定驰名商标过程中缺乏对于每年生产总值、税收标准等制度上的规定，就相当于缺乏了证明该企业驰名的有力证据。

（二）实践中，驰名商标特殊保护中潜伏的权力滥用

驰名商标特殊保护实践中的权利滥用行为大致体现在以下几方面：

1.禁止他人的合理使用

对商标的合理使用，我国学者吴汉东做出了相应的解释与说明。他将商标使用的合理化分为以下两种情况：指示性合理使用和叙述性合理使用。指示性合理使用是指：为了说明其商品或者服务的种类而使用他人注册商标的行为，包括普通词和臆造词。叙述性合理使用是指：允许商标权人以外的经营者对描述类商标进行正当合理地使用［4］。而目前许多驰名商标持有者，借以侵犯其驰名商标为由，禁止他人对商标的合理使用。从而影响市场经济秩序的合理化发展，产生不正当竞争与垄断的不利影响。

2.无视他人的在先权利

许多企业在没有来得及申请注册商标之前，驰名商标的注册企业便以侵权为由诉于法院或向对方传发停止侵权警告函。即使了解其生产的产品或服务并不是与该企业相同或类似商品，但为了更为丰厚的收益以及更为雄厚的市场竞争力，驰名商标企业仍会以驰名商标的特殊保护制度为借口，无视他人的在先权利，谋求所谓的利益价值。

3.将驰名商标作为广告进行宣传

在许多的商品外包装上，我们会清晰可见“中国驰名商标”的类似字样，而且字体突出，会给消费者带来直观的冲击。然而，商标法不仅是为企业商誉加以维护，同样是为了使消费者购物更便利，增强了消费者以下能力：（1）强化了产品特征；（2）避免风险；（3）为消费者创制一种比较容易的方式来实现情感和自我表达的需要；（4）使消费者满足其社会地位；（5）增强市场竞争，通过创造更多的产品和价格点而使消费者受益［5］。不难看出，商标的真正价值在于帮助消费者选购自己熟知并认可的商品或企业，以节省消费者的购物损耗。然而目前的情况是，公众对于商标乃至驰名商标的概念并不清晰，他们会认为授予驰名商标的企业所生产的商品或者服务一定是好的。这种行为不仅造成对消费者的误导，而且会造成同类型企业中的不正当竞争与效仿。近期发生的多美滋婴幼儿奶粉事件，在质检过程中查出12个批次的多美滋婴幼儿奶粉中涉肉毒杆菌。多美滋为注册驰名商标的重点企业之一，电视、新闻、网络等广告络绎不绝。然而，经事实证明，所谓驰名商标产品，其产品质量并非一定“驰名”，起码说是有质量疏忽的。

由于此类事件的出现，2013年《商标法》第14条增加规定：“生产者经营者不得将‘驰名商标’字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”②2013年《商标法》第14条。。该规定，有效地防止了“驰名商标字样”对消费者的误导，并有效地防御了驰名商标企业的不正当竞争行为。

三、对驰名商标特殊保护潜在弊端予以规制的两点建议

（一）认定程序上的合理构建

首先应从认定的程序上进行合理化构建，进一步实现在实践中的合理化运行。

1.认定方式上的构建

鉴于我国的认定方式是遵循行政部门认定制，也就是，商标局、商标评审委员会以及人民法院共同鉴定模式。笔者认为，为使鉴定程序更加公平与合理，借鉴我国宪法中的宪法监督的相关制度。我国对于驰名商标认定也同样可增加驰名商标监督机构，对以上部门初步进行的认定进行再次确认，以保证驰名商标企业评定的公平性与合序性。在复审过程中出现双方意见不统一的情况，则认定该申请企业尚未符合驰名商标的授予标准。这样，从程序上严格的界定了驰名商标的评定标准，能够有效地防范前面所述的利益“怪圈现象”。从认定方式上加以严格把关。

2.认定标准上的构建

笔者认为，在评定标准上需要存在“量化”的成分。例如，可以设定一个企业群体若干年内生产总值的平均值作为标准或设定若干年内向国家交纳税收的平均值作为一个评定标准，将此类标准作为认定驰名商标的参考因素。思路如图：

假设:星点部分为若干年内的平均值，如果在驰名商标的认定标准中加入一个定量标准，作为驰名商标的认定标准之一，那么可以衡量该企业的平均值是否能够达到我国对于驰名商标的量化认定标准。其具体的量化标准，应由我国的相关机构结合我国具体经济发展状况和分析数据予以作出。

可行性分析：提出量化标准作为驰名商标的认定标准之一的构想，是根据利益平衡角度考虑的。

首先，从商标权利人角度考虑。申请人申请驰名商标的授予是本着其利益最大化考虑的。那么，如果我国从该公司的总产值以及税收角度出发，会积极促进企业竞争力，加快企业经济发展，同时对我国经济发展也起到相应推动作用。

其次，从消费者角度考虑，量化标准会提升企业的产品质量，之所以如此说，其原因在于：企业为达到申请驰名商标的标准，必须兼顾生产总值与税收的硬线条件。那么，实现两方面的标准其关键在于消费者对于企业的购买力，提升购买力的原因之一在于消费者对该企业产品的认可。所以，企业会注重产品质量和服务，以吸引更多消费者的关注，提升购买力度，使得该企业达到相应的驰名商标量化标准。这是一个平衡利益下的双赢理念。

再次，从竞争者角度考虑，量化标准会加大申请驰名商标认定企业的实力要求，消除一部分无理打压的机会，能够促进更多企业间的和谐发展。

（二）实践上的合理化构建

合理化构建不仅仅停留在程序方面，它同样存在于认定后的实践中。所以，在考虑驰名商标授予后的合理化运行，是对驰名商标制度加以完善的必要步骤。对此采取以下方式进行：

首先，对他人的合理使用作出相对完善的规定，在认定使用人是否侵权的同时，要考虑其合理使用的范围、程度等因素，完善在认定侵权实践中的制度化、标准化。从而实现防止驰名商标持有人禁止他人合理使用中产生的相对不正当竞争行为。例如，2002年美国的戴安娜王妃物品销售案便是美国典型的合理使用商标的评判案件。原告为戴安娜生前任命的基金信托人以及遗嘱执行人，被告是一家具有销售有关戴安娜王妃肖像或名字装饰的收藏品。原告认为，被告侵犯了其商标权，应当给予相应补偿。但法院最终判定被告属于商标的合理使用，没有侵犯原告的商标权。从美国这一经典案例可以看出，在美国的商标法中，对商标的合理使用的界定是很明确的。要想构成合理使用应当具备诸多必要性条件。笔者认为，首先要将使用了该商标的事实作为构成合理使用商标的前提条件，没有行为，则谈不上侵权责任。再者，像案例中所说的一样，由于被告对自己商品的描述在相当程度上依赖于戴安娜王妃名字和肖像———原告商标的使用,被告在确保顾客明白其指示的商品的限度内使用商标是合理的、必要的[8]。所以，第二个必要条件应当是在一定条件下加以注释该商标并且限定在一定的范围内实现预期价值的情况下才可以认为是商标的合理使用。我国应从具体的实际发展情况出发，确定出商标合理使用的标准。

其次，对于无视他人的在先权利行为，法律应当为在先权利人设定更为规范的制度，以保护其在先权利，防止驰名商标企业用排他性手段打压竞争对手，扰乱经济市场秩序，形成不正之风。最后出现凭借驰名商标为手段的垄断市场。所以我们应当针对在先权利人的个案情况，采取相应合理的应对措施。

［1］冯晓青.知识产权法利益平衡理论［M］.北京：中国政法大学出版社，2006:185.

［2］Schechter.The Rational Basis of Trademark Protection，［J］. Harvard Law Review，1927，（40）：819

［3］吴汉东.知识产权法学［M］.北京：北京大学出版，2009: 330.

［4］钱敏.驰名商标的滥用及其法律规制［D］.上海：上海大学，2011.

［5］Jerre B.Swann，David A.Aaker，Matt Reback,Trademark and Marketing，［J］.The Trademark Reporter，2001，（91）：792.

［6］Cairnsv.Franklin Mint Co.292F.3d（9th Cir.2002）.

［责任编辑：刘 庆］

Study on the Regulation of the Potential Drawbacks of Special Protection about Well-known

Trademark

ZHANG Dong,SUN Na

Well-known trademark is one of the standards to measure the enterprise competitiveness of intellectual property rights.One of the biggest reasons for companies becoming well-known in a country could be the advantages and benefits that they take from the country’s market protection policy to their trade marks.As known,well-known trademark is seen as a great advantage of taking benefits and reputation for a company in trade-market.The anti-dilution protection theory of well-known trademark is the special theoretic source.Excessive“concentration”of well-known trademark in theory makes that well-known trademark contains some abuses in ways and standards.Especially in practice,well-known trademark companies may violate others’registration rights and put other companies’registered trademarks on the packages of their own.In order to maintain a healthy market for trademark owners,customers and competitors,a further regulation of well-known trademark,which will bring new standards of well-know trademark registration,is necessary.This action is likely going to protect the rights of customers whiletovoid bad competitions among companies,and it will eventually complete the building of a healthier trademark system and trade market.

well-known trademark;anti-dilution protection;abuse of rights

DF523.3

：A

：1008-7966（2014）03-0074-04

2014-03-15

张冬（1969-），女，山东寿光人，教授，知识产权法研究所所长，法学博士；孙娜（1988-），女，黑龙江哈尔滨人，2013级知识产权法学专业硕士研究生。