王园

我国《刑法》第347条仅以简单罪状的方式规定了贩卖毒品罪，而没有详细描述贩卖毒品行为的具体表现。司法实践的主流观点和学界通说则根据1994年最高人民法院出台的《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的规定〉的若干解释》认为，“贩卖毒品，是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。”笔者对此表示赞同，亦认为“在刑法分则中，贩卖都不是当然地具备买进和卖出两个环节。事实上，我国刑法分则中的‘贩卖’一词，只能被规范地解释为出卖或者出售、销售，而不能要求买进后卖出（当然，该行为也符合贩卖的条件），否则将不当地缩小处罚范围”。①张明楷：《刑法分则解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第357页。因此，贩卖毒品包括两种基本表现形式；一是意图贩卖毒品而购买毒品的行为，二是单纯出卖毒品的行为；其客观表现为有偿性的非法流转，主观方面则不以牟利目的为必要。在现实生活中，贩卖毒品行为方式多种多样，具体表现为买入毒品后转手卖出，或者将盗窃、抢劫、诈骗、拾捡来的以及通过其他手段得到的毒品卖出；行为人自我配置、加工毒品后又进行销售；依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的单位和个人违反国家规定，以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人提供国家管制的麻醉药品、精神药品的等多种情况。其中有些疑难问题值得研究。

一、以毒易物行为的定性

从商品交换的历史来看，以物易物是最原始的表现形式。司法实践中目前存在着不少以毒品交易财物的行为。对这些行为应当如何定罪量刑并没有明确的司法解释。笔者认为，毒品有偿性的流转是贩卖毒品行为的本质特征，行为人以支付对价的方式从他人手中获取毒品，从而实现了毒品在不同主体之间的流转。由于毒品是有价物品，具有可替代性，也就具备了以毒易物行为的理论前提。对于以毒易物行为而言，支付毒品的一方参照非法买卖毒品市场的价格进行相应折算，将毒品作为支付的一种方式，用毒品的支付替代了金钱的支付。支付毒品的行为人主观上具有明知是毒品而将其交换物质利益的目的，客观上这种“以毒易物”的行为侵犯了国家对毒品的赊销、供应的法律制度，造成与典型的贩卖毒品罪一样的法益侵害，对于支付毒品的行为人应当以贩卖毒品罪论处。

但是，以毒易物中“财物”的范围应当如何界定？换言之，除了典型的以毒品交易物品之外，以毒品作为支付手段，用以偿还债务、支付劳务等财产性利益是否属于以毒易物的行为？所谓财产性利益，“大体上指狭义（普通）财物以外的财产上的利益，包括积极财产增加与消极财产的减少。例如使他人负担某种债务，使他人免除自己的债务（不限于民法意义上的债务）”①张明楷：《刑法学》第三版，法律出版社2007年版，第704页。笔者认为，我国刑法中的“财物”亦包括财产性利益。其理由主要有：一方面，财产性利益具有财产价值，具备经济价值、管理可能性与转移可能性，它与狭义的财物在满足人的需求方面没有本质差别；另一方面，刑法分则第五章虽然规定的是“侵犯财产罪”，但同样处罚侵犯财产性利益的不法行为。因此，以毒品作为支付手段换取财产性利益的，在本质上均属于“以毒易物”的互易行为。

对于接受毒品的一方，笔者认为，应该分以下几种情形处理：第一种，接受毒品的一方本不愿意以毒品替代金钱支付，但支付毒品方由于某种原因无法支付现金或者以毒品代替现金交易，接受毒品方为减少损失而无奈接受毒品的，如果接受毒品的数量未超过刑法第348条规定的最低标准，不构成犯罪，超过则构成非法持有毒品罪，但量刑时可考虑其被动接受毒品的情况酌定从轻处罚。第二种，接受毒品的一方事先与支付毒品方商议同意以毒品替代金钱进行交易，但主观上仅有吸食的目的，则接受毒品的行为是否构成犯罪应视毒品数量而定。如果接受毒品的数量超过刑法第348条规定的最低标准，构成非法持有毒品罪，未超过则不构成犯罪。第三种，接受毒品的一方事先与支付毒品方商议同意以毒品代替现金进行交易，并且具有将所得毒品转手倒卖的目的，则其接受毒品的行为等同于购买毒品的一种方式，实质上就是“以贩卖为目的而非法收买毒品”的行为，应以贩卖毒品罪论处。②王园：《以毒易物定性须分情形》，《检察日报》2014年2月10日第3版。

值得注意的是，这里的债务或者劳务不一定是合法的，如，用毒品支付赌债的行为应当认定为贩卖毒品罪，而劳务问题则略微复杂。试举一例：甲以毒品为交换教唆乙杀死仇人丙，双方成交且乙实施了杀丙行为。③万艳红：《贩卖毒品罪的界定问题》，《上饶师范学院学报》2003年第4期。该案中乙定故意杀人罪毫无疑问，但甲的行为如何定性存在争议。有学者认为，“甲触犯的两个罪（故意杀人罪、贩卖毒品罪）有手段牵连关系，故应从一重罪处断，根据具体案例确定罪名。”④万艳红：《贩卖毒品罪的界定问题》，《上饶师范学院学报》2003年第4期。但笔者认为，这两者之间并不存在牵连关系，理应数罪并罚。贩卖毒品与杀人行为之间并不具备不可分离的事实关系，也未被包含于一个犯罪构成事实之中，更不是类型化的手段与目的、原因与结果的关系，故不能认定二者之间具有牵连关系。因此，甲的行为同时触犯故意杀人罪与贩卖毒品罪，应数罪并罚。

二、以毒品交换非财产性利益行为的定性

在司法实践中，以毒品交换非财产性利益的行为也屡见不鲜。如，一些女性吸毒者通过出卖肉体获取毒品以满足毒瘾的需要；一些人将毒品作为行贿手段以谋求调动、升迁等非物质利益。对于此类行为应当如何认定？我国多数学者认为，贩卖毒品罪只能体现在以毒易物或是财产性利益的层面上，而不包括非财产性利益，理由在于非财产性利益无法折算为金钱进行衡量。①张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第827页。笔者对此表示赞同，同时认为以毒品交换非财产性利益行为的行为不符合贩卖毒品罪的本质特征。

以肉体换取毒品的行为为例。支付毒品的一方根据女性吸毒者的卖身条件购买相应的毒品供其吸食，这一行为实质上属于为吸毒者代购毒品的行为，所不同的是代购者（支付毒品方）从托购者（接受毒品方）处得到的不是金钱而是性交易。支付毒品一方主观上不具有贩卖的目的，其支付毒品的行为不同于以毒易物的行为，不能视为一种雇佣、买卖关系的支付方式，故该行为不符合贩卖毒品罪的构成要件，一般不构成犯罪。②郑蜀饶：《毒品犯罪的法律适用》，人民法院出版社2001年版，第49-50页。当然，这只是针对通常只用少量毒品进行交易的情况。如果毒品数量超过刑法第348条所规定的入罪标准，则构成非法持有毒品罪。

与以肉体换取毒品的交易行为类似，对于将毒品作为行贿手段以谋求调动、升迁等非物质利益的情形，交易双方均不构成贩卖毒品罪，但可能成立非法持有毒品罪。

三、无偿赠与毒品行为的定性

对于无偿赠与毒品的行为定性，通说观点认为，如果是无偿转让毒品如赠与等，则不属于贩卖毒品。③张明楷：《刑法学》，法律出版社2012年版，第1007页；黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第881-882页；何荣功：《毒品犯罪的刑事政策与死刑适用研究》，中国人民公安大学出版社2012年版，第177-178页。也有学者认为，无偿赠与毒品同样可以构成贩卖毒品罪，只要行为人以流通为目的将其控制的毒品处分给他人时，即属于贩卖毒品行为。”④高艳东：《贩卖毒品罪基本理论问题探析》，《云南警官学院学报》2004年第1期。笔者认为，贩卖的本质在于有偿性非法转让，无偿赠与毒品的行为不属于贩卖毒品罪。

首先，贩卖的有偿性体现在毒品在非法转让的过程中支付了对价或其他财产利益。有偿性是贩卖的本质特征。日本著名刑法学家大谷实教授认为，“罪刑法定原则对刑法解释的最重要限制在于不能脱离一般国民可预测的范围。”⑤[日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法制出版社2003年版，第49页。刑法解释只能在刑法法条的可能含义中解释。对于刑法法条的可能含义，日本学者前田雅英教授区分出三种情况：“第一种情况，一般人都能预想到的含义（核心部分），应当肯定构成要件符合性。第二种情况，一般人都难以想到的边缘地带，应该否认构成要件符合性。第三种情况，一般人都难以想到的边缘部分，应通过考虑处罚的必要性”。⑥张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第97页。贩卖的核心含义在于有偿性非法转让，而赠与毒品属于无偿转让毒品的行为，与贩卖的含义相差甚远。我国刑法分则及相关司法解释也未规定贩卖包含无偿赠与。对于普通民众而言，贩卖包含无偿赠与已超出其预测可能性。如果坚持认为贩卖包括无偿赠与则有悖于罪刑法定原则，不利于维护法律的可预测性和安定性。

其次，将无偿赠与毒品的行为排除出贩卖毒品的实行行为不会出现立法纰漏。德国著名刑法学家罗克辛认为，“立法者通过法律条文的文本，规定了一个将由法官加以具体填补的规则性框架。在这里，这个规则性框架的范围，是由法律文本可能的口语化词义加以规定的，同时法官在这个框架内部，在考虑了最近的文字意思、立法者当时的想法和法律的系统性联系，根据法律目的开始解释”。⑦[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法制出版社2005年版，第85页。从立法者的目的诉求角度来说，严惩贩卖毒品行为的立法本意在于毒品贩卖是毒品消费的中心环节，使在不特定或者多数人中间流通的毒品最终达到吸毒者，同时刺激各种毒品犯罪的反复循环，其社会危害性极大。贩卖毒品罪的最高刑是死刑，我国长期以来对于贩卖毒品罪严刑峻罚的指导思想也迫切需要从严解释入罪标准，从而舒缓刑罚的扩张性以保障人权。因此，从罪刑法定的角度出发，为了维护法律的安定性和保障人权，无偿赠与毒品行为不宜纳入贩卖毒品罪的范畴。

当然，不将无偿赠与毒品的行为纳入贩卖毒品罪的范围，并不意味着不对其进行定罪处罚。如，无偿赠与他人毒品以供吸食的，完全可能构成容留、引诱他人吸毒罪；依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员，违反国家规定向吸食、注射毒品的人提供其支配范围内的毒品的，构成非法提供麻醉药品、精神药品罪；明知是走私、运输、贩卖毒品者而无偿为其提供毒品的，可以构成相应犯罪的共同犯罪。即使上述条件都不具备，如果非法持有毒品数量较大，也可以非法持有毒品罪进行规制。因此，无偿赠与他人毒品的行为虽然不属于贩卖毒品罪的实行行为，但并不当然不构成相关毒品犯罪，甚至包括贩卖毒品罪。

四、居间介绍买卖毒品、为吸毒者代买毒品行为的定性

（一）居间介绍买卖毒品行为的定性

在民法中，居间行为以中间介绍、创造合同机会和无合同利益为特征。而刑法中的居间型犯罪是指“在他人违法、犯罪活动中扮演沟通、联系、搭桥、撮合、媒介的角色，提供违法或犯罪活动成立必要的信息，促成他人违法、犯罪活动顺利实现，依法应受刑事处罚的行为。”①陈兵：《居间介绍型犯罪初探》，西南政法大学2007年博士学位论文。居间型犯罪在毒品犯罪领域尤为猖獗，近年来查获的贩毒案件中，绝大部分在销售毒品者和购买毒品者之间存在居间介绍人，有时人数甚至多于贩毒行为人。结合居间型犯罪的定义，居间介绍买卖毒品应理解为行为人在毒品销售者与意图购买者之间实施传递消息、联络彼此，促成毒品交易的行为。

根据最高人民法院1994年发布的《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》：居间介绍买卖毒品的，无论是否获利，均应以贩卖毒品罪的共犯论处。这一精神也一直被后续的司法解释所沿用。但理论界对居间介绍买卖毒品行为的定性尚未达成共识，存在不少分歧。有学者认为“居间介绍买卖毒品的，以委托方是否具有营利目的来论处。”②桑红华：《毒品犯罪》，警官教育出版社1993年版，第154页。也有学者认为“居间行为无论是为吸毒者、购毒者还是为卖毒者提供信息、居间介绍，均构成贩卖毒品罪的共犯。”③赵秉志、余志刚：《毒品犯罪》，中国人民公安大学出版社1998年版，第178、179页。

笔者认为，该司法解释和上述观点均有值得商榷之处。首先，司法解释将所有的居间介绍买卖毒品行为都视为贩卖毒品罪的共犯，范围过为宽泛，有客观归罪之嫌。如同有学者认为的“虽然居间人为吸毒者介绍毒源信息的行为客观上对贩毒活动提供了帮助，符合贩卖的客观特征，但从主观上看，居间人并无贩卖毒品的故意，也没有同贩卖毒品犯罪分子进行犯意联络，因而既不能按照单独的贩卖毒品罪处理，也不能按照贩卖毒品罪的共犯处理”。④郦毓贝：《毒品犯罪司法适用》，法律出版社2005年版，第25页。其次，观点一过于强调居间人是否具有牟利目的，观点二则以居间人是否具有积极希望并追求贩卖毒品结果发生的主观故意为标准，均有片面之嫌。笔者认为，居间介绍买卖毒品的行为应根据实践中的具体情况分为两类：第一类，居间介绍人受毒品卖方委托寻找毒品买方，从中牵线搭桥的；第二类，居间介绍人明知他人是以贩卖毒品为目的买入毒品，而为其寻购毒品介绍毒源信息的。

对第一类的行为，可以认定居间介绍人构成贩卖毒品罪的共犯。居间介绍人受毒品卖方委托寻找毒品买方，从中牵线搭桥，促成毒品交易的，只要居间人明知交易对象是毒品，不论是否从中牟利，其行为均构成贩卖毒品罪的共犯。其理由在于：在客观上，居间介绍人实施了贩卖毒品的帮助行为，帮助贩卖毒品的实行犯完成了毒品的非法转让，使流通中的毒品最终到达吸毒者手中；在主观上，居间人具有明知是毒品而帮助他人贩卖的故意，与贩卖行为人形成了共同贩卖毒品的故意，并在共同故意的支配下实施了帮助行为。《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》也明确指出：明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。

对第二类行为，可以认定居间介绍人与购买毒品的一方属于贩卖毒品罪的共同犯罪。居间介绍人为以贩卖毒品为目的的购买毒品者提供毒源信息，联系介绍毒品买家，帮助其购买毒品的，只要其明知他人购买毒品的目的是为了贩卖，则无论其是否从中获利，都表明居间介绍人与购买毒品者之间存在着共同的贩毒故意，居间介绍人与购买毒品的一方属于贩卖毒品罪的共同犯罪。正如有学者认为的“居间介绍联系毒品货源的行为时整个贩卖毒品犯罪行为的一个组成部分，由于居间行为人是帮助出资购买毒品的一方共同实现犯罪意图，如果将买方与卖方分案处理，应将居间介绍人并入买方被告人的案件处理，以利于正确认定各被告人在共同犯罪中的地位和作用。”①郑蜀饶：《毒品犯罪的法律适用》，人民法院出版社2001年版，第57页。

（二）为吸毒者代买毒品行为的定性

在司法实践中，有行为人帮助吸毒者购买毒品的情况，如自己是瘾君子帮毒友代购，或者是家庭内部成员代亲友购买毒品。有学者将帮助吸毒者购买毒品的行为也视为居间行为，②唐吉凯：《几种特殊涉毒案件的定性问题》，《人民司法》1995年第2期。笔者认为并不妥当。虽然为吸毒者代买毒品行为客观上对贩卖毒品行为有帮助作用，但没有共同贩卖故意，因此，为吸毒者代买毒品的行为应该是一种与居间介绍买卖毒品行为相并列的行为。

我国理论界对于为吸毒者代买毒品行为的定性众说纷纭，莫衷一是。有学者认为，“无论是何种情形的居间介绍买卖毒品，或者为了吸食者吸食，还是为贩毒者寻找买主，都成立贩卖毒品罪的共犯。对于居间人而言，无论其介绍行为是出于何种目的，其主观方面也是希望买卖双方的毒品交易行为成功，因而也属于贩卖毒品罪的共犯”。③赵秉志、于志刚：《毒品犯罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第195页。也有学者持否定观点，认为“居间人受吸毒者委托，或者未受委托而主动为吸毒者提供毒源信息，帮助吸毒者购买毒品的，不能以贩卖毒品罪论处。”④唐吉凯：《几种特殊涉毒案件的定性问题》，《人民司法》1995年第2期。最高法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（简称《大连会议纪要》）则规定：有证据证明行为人不是以营利为目的，为他人代买仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第348条规定数量最低标准，构成犯罪的，托购者、代购者均构成非法持有毒品罪。代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。

笔者认为，如果代购者具有通过贩卖代购毒品而营利的目的，则显然构成贩卖毒品罪。当然，对“营利”的认定不应当过于狭隘，不能仅局限于佣金、劳务费，还应包括免费吸食部分代购毒品、被免除部分债务等情况。但如果并不具备这一目的，而是单纯出于自愿，不准备获取任何利益或回报而代购毒品的，尽管行为人帮助吸毒者购买毒品的行为促成了毒品交易的完成，但其主观上并没有帮助毒品卖家贩卖毒品的故意，而只有帮助吸毒者购买吸食所需毒品达到毒品消费的目的，根据我国刑法中的主客观相统一的原则，行为人不符合贩卖毒品罪的主观要件，故不能以该罪论处。但是，如果吸毒者购买毒品数量较大，超过我国刑法第348条规定的构成犯罪数量标准的，构成非法持有毒品罪。在这种情况下，为其代买毒品的居间介绍人也构成此罪，但在处罚时应当有所区别。