徐安住 彭酥哲

我国台湾地区刑法体系包括刑法典、特别刑法和附属刑法。刑法典1935年施行，分总则和分则两编，总则为12章，分则为37章（其中有16-1章），条文363条。①台湾地区刑法典的条文号总数是363条，实际条文不是这个数字。第56、81、94、97、223、267、322、327、331、340、345、350条为空号，条文的内容已经删除。还有一个条号下有若干的条文，如第185条下有之一、之二、之三、之四，连同185条自身共有5个条文。特别刑法目前施行的有11个，特别刑法以罪刑条款为主，也有以程序性或者保安处分执行内容为主。台湾地区的附属刑法数量很大。②1998年台湾地区法务主管部门在研究行政刑罚除罪化时，共检讨118种法规。2005年2月第十六次刑法修正就涉及到公民投票法、公职人员选举罢免法、保险法、证券交易法、著作权法、废弃物清理法、就业服务法、野生动物保育法等19个法律的附属刑法的调整。

一、台湾地区刑法典修正概况

截止2013年底，台湾地区刑法典共经过29次修正，总计修正条文150条，增订条文40条，删除条文12条，增订章名2个，修正章名1个。其中，总则条文修正80条，增订4条，删除4条；分则条文修正70条，增订36条，删除8条。

台湾地区刑法典20世纪90年代以前修正很少，究其原因：一是时局紧张，处在抗战时期、内战时期、戒严时期、动员勘乱时期，乱世之秋无心于法典修正。二是当时存在比较多的且优先于刑法典适用的特别刑法，可以应付现实需要。

单是刑法典的修正不能全面反映台湾地区刑法修正的全貌，因为刑法体系中有数量相当大的特别刑法和附属刑法。这两个部分，特别是分则性的条文，也存在大量的修正。也可以说刑法典的修正在总则意义上更为重大。

关于今后修法趋势，已故台湾地区刑法权威林山田先生提出6条刑法改革的基本政策纲领，即采行去特别法以建立一元化的刑法、建立法治国原则的罪责刑法、建立行为人再社会化取向的刑法、建立秩序违反罚法而行除罪化、重新调整刑罚手段、重新调整保安处分手段。①林山田：《刑法的革新》，学林文化事业有限公司2001年版，第7-17页。其中，重新调整刑罚手段包括紧缩自由刑的使用、解决短期自由刑的问题、删除拘役、引进日额罚金制、删除剥夺公权、增设驾驶禁止与职业禁止；重新调整保安处分手段包括具体落实保安处分制度、删除感化教育、删除强制工作处分、删除驱逐出境、删除保护管束。

二、台湾地区刑法典修正的基本动向

台湾地区刑法典历经七十多年，适用范围由通行中国全境到台湾一隅，适用时间由时局动荡到相对平静，适用的社会背景由传统农耕到现代工商业，适用的政治环境由集权专制到民主法制。刑法典29次修正适应着沧海桑田般的巨变，探究修法的成果，我们不难发现以下基本的动向。

1．时代特色鲜明的宽严并进刑事政策

台湾地区面临犯罪增加和刑事司法负担过重的现状，刑事司法中轻重失衡现象突出。②有期徒刑6个月以下及单科拘役、罚金入监的约占当年入监总人数的40%多，占全部在监受刑人总数的三分之一。有期徒刑5年以上的重刑犯约占新收受刑人的7%左右，仅占全部在监受刑人的4-5%。日本学者森下忠1988年提出的刑事政策两极化的观点在台湾理论界和实务界很受重视与欢迎。2003年台湾地区刑事诉讼法修正与2005年的刑法修正比较集中体现了这一政策。

刑法修正中体现严厉刑事政策的有：（1）将有期徒刑数罪并罚的上限由20年提高至30年。（2）无期徒刑假释必须执行的期限由初犯15年、累犯20年提高至不论初犯、累犯一律为30年。（3）重罪累犯及有再犯危险的性犯罪者不得假释。（4）建立完整的妨害性自主犯罪者的强制治疗与预防再犯体系。此外还有自首的处罚改必减其刑为得减其刑、缓刑的效力不及于剥夺公权、罚金易服劳役的上限由6个月延长至1年。刑法修正中体现宽容刑事政策的有：（1）拘束人身自由的保安处分纳入罪刑法定原则。（2）限制剥夺公权的内容。（3）未满十八岁的人不得判处死刑和无期徒刑。（4）附条件的缓刑宣告。（5）易科罚金条件的放松。

有学者归纳为从严的刑事政策主要有：在一罪一罚的罪刑平衡观念的指导下删除牵连犯、连续犯的规定；同时应废除死刑的要求提高了无期徒刑假释的门槛和有期徒刑刑期的上限。从宽的刑事政策有：刑法第1条增加“拘束人身自由之保安处分，亦同”的规定；缩小公务员的定义，排除公营事业机构人员的公务员归类；限制褫夺公权的适用范围；删除未满18岁人犯第272条“杀直系血亲尊亲属者，处死刑或无期徒刑”的规定；扩大短期自由刑转处并放宽缓刑条件；增列准中止犯。③郭健、周建军：《我国台湾地区宽严并进的形势政策与刑法修正》，《云南大学学报法学版》2006年第6期。

总的看来，宽容的刑事政策在刑法修正中并不十分突出，以致有台湾学者对宽严并进的政策提出质疑，认为仅见其重未见其轻，与世界刑法发展潮流不符。实际上，除了刑法修正外还应注意其他法律的修改中有宽容政策的体现，如，2004年刑事诉讼法修正时就规定有缓起诉制度、引进社区处遇；公司法、专利法、公平交易法等附属刑法也出现除罪化的倾向；司法实务中积极扩大职权不起诉、缓起诉、简易刑事程序的推进，使得刑事案件的起诉率明显降低，从1998年以后的40%逐年递减至2004年的不足17%。

2.渐进务实的死刑限制乃至废除政策

在促进人权保障的理念下，台湾地区积极推行渐进务实的限制乃至废除死刑政策。2006年发布逐步废除死刑政策，包括刑事立法政策、刑事司法政策、刑事执行政策和被害人保护政策。①钱小平：《台湾地区逐步废除死刑政策之解读及其借鉴》，《台湾研究集刊》2012年第3期。2010年再次强调“废除死刑为死刑政策之终极目标”。（1）主体上限制。废除未满十八岁的人犯杀害直系血亲尊亲属可判死刑的规定。修正后的刑法第63条规定“未满十八岁或满八十岁人犯罪者，不得处死刑或无期徒刑，本刑为死刑或无期徒刑者，减轻其刑。”（2）将唯一死刑改为选择性死刑。将刑法第348条掳人勒索而故意杀害被害人的处死刑，刑法第333-3的海盗、准海盗行为因而致人于死者处死刑，第334条犯海盗罪并放火者、强制性交者、掳人勒索者、故意杀人者处死刑；犯海盗罪并放火者、强制性交者、掳人勒索者、使人受重伤者处死刑的规定，均修正为处死刑、无期徒刑或者长期徒刑。《陆海空刑法》、《妨害国币惩治条例》也做了相同的处理。（3）废除《惩治盗匪条例》。该条例1944年施行，1957年修正。条例死刑条款过多，且大量犯罪的法定刑为唯一死刑。2002年1月该条例废止。（4）目前台湾地区刑法典中有18个条文16个罪名有死刑。其中5个是内乱外患罪，11个是普通犯罪。11个普通犯罪处死刑多数包含故意杀人或致人死亡情形，只用第120、185-1、261条除外。此外，单行刑法、附属刑法中还有少量的死刑条款。②台湾地区死刑有52个条文，涉及12部法律。刑法典18条，陆海空刑法21条，妨害国币惩治条例1条，惩治走私条例1条，毒品危害防制条例3条，残害人群治罪条例1条，儿童及少年性交易防治条例1条，枪炮弹药刀械管制条例1条，妨害兵役治罪条例1条，水利法1条，民用航空法3条。（5）设置死刑的替代措施。其最为明显的是延长有期徒刑的期限和严格无期徒刑假释的条件。数罪并罚时有期徒刑的上限由20年延长至30年，无期徒刑假释的执行期限由15年延长至25年。

在理论界、立法部门、司法部门之间的呼应、国际组织的呼吁、政党轮替等因素共同作用下，台湾地区的死刑近些年来大为减少，一段时间接近废除。③因为台湾地区法务主管部门首长不愿在自己的任期内执行死刑，导致2006年后死刑停止执行。2010年初对此是否有渎职违法之嫌台湾政坛出现争议，法务主管部门首长辞职。目前法院定谳死刑尚未执行的有50人。执行死刑的人数1996年22人、1997年38人，1998年32人，1999年24人、2000年17人、2001年10人、2002年9人、2003年7人、2004年3人、2005年3人、2006年0人、2007年0人、2008年0人、2009年0人。④杨文革：《台湾地区的死刑变易解析》，《海峡法学》2011年第2期。2010年4人、2011年5人、2012年6人，2013年6人。近四年死刑执行的恢复，透视出因为高争议性的舆论环境和强对抗的社会氛围，死刑存废实际上已经成为台湾当局进退两难的议题。民意调查显示：76.7%的民众不赞成废除死刑，85.2%认为废除死刑将严重影响治安，即使是“终身监禁不得假释代替死刑”也有56.5%的民众反对。在这种强大的民意压力下，尽管台湾当局将“废除死刑”定为政策方向，但目前只能强调依法行政，在尽量减少死刑判决的情况下，依据内外局势在“拖延执行”与“杀一儆百”之间游走。

3．现代观念指导下的妨害性自主犯罪调整

妨害性自主犯罪是古老的犯罪之一。性行为的评价容易在伦理道德和法律规范出现冲突，也与人们性观念、社会变迁息息相关。早期性犯罪立法原点是男性对女性的侵犯，对非常态性行为的惩处，维护传统的社会风尚。随着性观念的变更、女权运动的兴盛和男女平等的提倡， 20世纪60年代、70年代，在世界范围内对性犯罪出现不同程度的修改，台湾地区1999年第十次刑法典的修正基本完成这一转变。（1）性犯罪侵害的是个人性自主权，并非是取向维护社会风尚侵犯社会法益的犯罪。台湾地区刑法修正时特设妨害性自主罪，将性犯罪从妨害风化罪中分离。（2）奸淫行为改为性交行为。概念的变化导致犯罪的主体和犯罪的对象发生变化，侵害行为人和受害人可以是女性，也可以是男性。⑤对大陆争议纷纷的婚内强暴行为，台湾地区刑法承认配偶间的强制性交行为，但是作为告诉乃论的案件。性侵害的方式形态多样，涵盖常态性行为、非常态性行为。（3）不再使用奸淫一词。奸淫有放荡淫逸有损公序良俗的负面评价，使被害妇女甚为难堪，其重点不仅仅在谴责侵害人，对受害人十分不公。（4）强制性交的强制性内涵是违反被害人的意愿。判断是否违反被害人的意愿不以“使人不能抗拒”为标准。不能以受害人拼命反抗，甚至用自身伤害来证明清白，只要违背意愿即可。（5）特定群体的特别保护。对未成年人、行为能力限制人员、弱势群体等不能正确表达自主意愿人员，法律予以特别保护。如与稚童性交罪、乘机性交罪、利用特定关系性交罪。（6）强制性交罪的加重处罚情节以被害可能、强制程度、受害程度为主。（7）完备的性犯罪人的预防、矫正制度。除了刑法典在保安处分中有相关的规定外，还有特别的立法，如《性侵害犯罪防治法》，形成了刑前强制治疗、刑中强制诊疗及刑后社区治疗及辅导。①靳宗立：《刑法之传承与变革》，五南图书出版公司2007年版，第354页。

4．坚守大陆法系传统与美国法的渗透

台湾地区刑法以1928年的旧刑法为蓝本，这部法律继承了日本学者主笔的《中华民国暂行新刑律》进而深受日本刑法的影响。1935年刑法全面修正时力图摆脱这种局面，倾向于欧洲大陆刑法，尤其参考德国自1920年以来的历次刑法修正草案，以及意大利等国的新刑法。近几年的修正也重视对瑞士、奥地利刑法的吸收，2005年第十六次修正表现得非常鲜明，在修正的总说明中有22处谈到参酌、参考、考证、仿德国、日本、瑞士、奥地利立法例，涉及犯罪论、刑罚论的主要部分，特别是犯罪形态、共同犯罪、牵连犯、连续犯尤为突出。

值得注意的是，在坚守大陆法系传统的同时，美国法的渗透也渐显端倪。蓬勃发展的全球化浪潮使得强势的美国文化与美式司法观念、司法制度深刻影响传承大陆法系的国家和地区。从借鉴甚至抄袭美国的证券、金融等新兴法律，继而是程序法的影响，现在刑事实体法也不例外。台湾地区刑法1999年4月第十次修正时确立性侵害犯罪的方式，2005年2月第十六次修正时“三振法案”的引入、性罪犯的拘禁治疗制度无一不受其影响。

5．因应现实而左右不定的假释制度

台湾地区刑法中，假释制度涉及4个条文：刑法第77条的假释条件、第78条的假释撤销、第79条的假释效力和第79条之一的徒刑合并执行的假释。从修正频率看，假释条文修正最为频繁，达5次之多。

1954年和1994年的两次修正倾向于放宽假释限制，缓解监狱压力，增加受刑人假释出狱的可能。1954年修正将判决前的羁押日期计算于已经执行的刑期内。1994年修正的内容更多，一是放宽假释的条件。无期徒刑的执行期为逾10年，有期徒刑执行期由过去的二分之一刑期缩短为三分之一刑期；将有期徒刑执行未满1年的不得假释修改为6个月。二是增加犯妨害风化罪的，非经强制诊疗，不得假释。三是增加无期徒刑判决确定前羁押日期超过1年的计算在已经执行的期限内。1999年修正时考虑到实务中担任诊疗的医师容易受到受刑人的威胁不得已作出完成诊疗的证明使得规定流于形式，只得将性罪犯非经强制诊疗不得假释条文删除。1997年4月白晓燕绑架勒索命案发生时，凶手陈进兴、林春生都处在假释中。在民意舆论强大批评压力下，1997年11月第八次修正对1994年的修正做了矫枉过正的调整，规定假释条件为无期徒刑执行期为逾15年，累犯为逾20年；有期徒刑为逾二分之一，累犯为逾三分之二。2005年修正时兼顾限制死刑的需要，避免无期徒刑沦为长期徒刑的尴尬，同时借鉴美国法的做法，对假释制度重新调整：无期徒刑假释必须已经执行25年，不再区分初犯和累犯；有期徒刑执行期未满6个月者、重罪累犯、性罪犯治疗后再犯危险未显著降低者三种情形不得假释。

发轫于英国的假释制度本身理论并不复杂，争议较少。假释制度内容的调整更多受司法实务的影响和人们对犯罪的容忍程度。其通常因素有监狱的监禁压力、社会的治安状况、恶性案件的多少、再犯累犯情况等。在台湾地区，针对历次假释制度的修正理论上持异议的不过两点：一是认为将判决前的羁押时间并入计算执行期内违反假释制度的本质；②林山田等：《刑法七十年之回顾与展望纪念文集（一）》，元照出版公司2001年版，第62页。二是假释的决定是行政裁定还是司法裁定，假释的决定与假释的撤销应该一致。③柯耀程：《鸟瞰2005年刑法修正》，《月旦法学教室》2005年第29期。

台湾地区刑法1995年修正时，统计数据支持放宽假释条件，1983年假释出狱的受刑人3499人中，至1993年10月底被撤销假释的有346人，占9.89%；各年中被撤销假释比例最高的年份是1985年，达到13.18%；各年新入狱受刑人中再犯（含累犯）人数1990年为7711人、1991年为8549人、1992年为14023人。各年撤销假释人数占再犯（含累犯）人数比例，1990年为3.76%、290人，1991年为2.6%、222人，1992年为3.48%、363人。1997年刑法修正时，统计数据又恰恰相反，再加上特定案件的发生，导致假释条件趋为严厉。自1994年刑法修正放宽假释条件后，撤销假释人数占假释总出狱人数的比例明显上升。1991年为5.4%、222人，1992年为7.4%、363人，1993年为6.6%、509人，1994年为5.3%、785人，1995年为9.0%、1751人，1996年为18.5%、3071人，1986年1-3月份高达23.19%。入监受刑人之累再犯比例也日渐上升，1991年为41.0%、8549人，1992年为42.0%、10423人，1993年为42.9%、14636人，1994年为45.7%、16456人，1995年为47.9%、15229人，1996年为51.6%、16797人，1997年1-3月份高达54.7%。①参见1995年1月、1997年11月刑法修正理由。

三、刑法修正全球视野的思考

从世界范围观察，从20世纪70年代开始，许多国家刑法典都有了转型式的变化，我国台湾地区刑法典的修正只是其中之一。回顾这些变化值得思考的问题很多，这里择三点分析。

1．刑法体系单一制或者多元化的思考

刑法体系是采单一制还是多元化，各国不一致，但采多元化的国家居多数，特别是犯罪不做定量要求或者有治安法庭的国家更是采多元化。台湾地区庞大的特别刑法也导致理论研究与司法实务适用的困难，有学者建言刑法改革的基本政策纲领应该包括采行去特别化以建立一元化的刑法。“今后，为达刑事法规范的单一性，自必重整现行的刑事制裁法体系，采行一元化的刑事立法政策，紧缩特别刑法的规范领域，从事去特别法的刑事修法工作，删除现行叠床架屋而属多余的特别刑法。其中若仍有规范必要者，则纳入主刑法的规范体系中，至于刑事立法政策上不宜纳入主刑法之中，或刑事立法技术上无法纳入而仍确有规范的必要者，则以附属刑法的立法方式，使其依附规定于各该有关的民事法、商事法或行政法之中。”②林山田：《刑法的革新》，学林文化事业有限公司2001年版，第7页。

日本刑法典的修正比较少，自1908年施行至今仅仅修正19次，究其原因是单行刑法、附属刑法的大量制定修正。“日本立法机关近年来还制定了许多单行刑法，如《关于防止暴力团员的不当行为的法律》（1991年）、《关于防止沙林等造成人身伤害的法律》（1995年）、《关于器官移植的法律》（1997年）、《处罚有关儿童卖淫、儿童色情等行为及保护儿童的法律》（1999年）、《关于规制实施无差别大量杀人行为的团体的法律》（1999年）、《关于有组织犯罪的处罚及犯罪收益规制等的法律》（1999年）、《关于防止儿童虐待等法律》（2000年）、《关于规制基因克隆技术的法律》（2000年）、《关于禁止不正当存取信息行为的法律》（2000年）、《关于规制纠缠行为等的法律》（2000年）、《关于防止配偶的暴力及保护被害人的法律》（2001年）、《关于处罚为了对公众等胁迫目的的犯罪行为提供资金等的法律》（2002年）、《关于对心神丧失等状态下实施他害行为的人进行医疗及观察等的法律》（2003年）。与此同时，立法机关对原来制定甚至新制定的单行刑法也进行了必要修改。如，1991年制定的《关于防止暴力团员的不当行为的法律》，截至2004年共修改了17次。其中，1993年、1997年、1998年各修改了2次、1999年修改了3次、2000年与2001年各修改了l次、2002年、2003年、2004年各修改了2次。此外，日本近几年来新制定的行政刑法（附属刑法）也增设了大量行政犯罪，同时也修改了原有的行政刑法。”③张明楷：《日本刑法的发展及其启示》，《当代法学》2006年第1期。

从完善一国刑事法制的长远角度看，刑法典难以包容全部的刑事犯罪，为了应对现实的需要频繁修改刑法典不是一个万全之策。刑法典主要规定传统的犯罪，单行刑法主要应对现实急需规定特定的犯罪，附属刑法主要规定行政类经济类犯罪。这样的三足鼎立的刑法体系格局有相当的科学性，对我国的刑事法律体系的完善有重大参考意义。

2．刑事政策的立法主导

二战后特别是近三十年，许多国家的刑事政策都呈现轻轻重重的两极化发展的趋势。落实刑事政策除了司法运作外，更多有赖于法律制定立法主导。英国、美国也改变传统，通过数量庞大的成文法推动主导刑事政策的转变与刑事政策的落实。美国从20世纪70年代开始刑事政策有趋重倾向，与之对应的立法有1970年的《反犯罪组织侵蚀合法组织法》、1984年的《综合犯罪控制法》、1988年修订的《反毒品滥用法》、1994年的《暴力犯罪控制法》、1996年的《反恐怖主义和有效死刑法》、2001年的《美国爱国者法》、2004年的《反垄断刑事处罚加强与改革法》等。英国体现轻轻刑事政策的成文法有1959年的《淫秽物品出版法》、1961年的《自杀法》、1967年的《性犯罪法》、1967年的《刑事审判法》、1972年的《刑事司法法》、1991年的《刑事司法法》等；体现重重刑事政策的成文法有1973年的《紧急措施法案》、1994年的《刑事审判与公共秩序法》、1998年的《刑事审判（恐怖与密谋）法》、1998年的《犯罪与扰乱社会秩序法》、2001年的《反恐怖主义犯罪及安全法案》、2002年的《警察改革法》、2003年的《刑事司法法》等。①李晓明：《轻轻重重与宽严相济：域外刑事政策的借鉴（上）》，《法治研究》2010年第4期。

3．注重理论界作用和立法资料的整理与修法信息的公开

台湾地区刑法修正时十分注重吸收理论研究的成果，注重学术界与实务部门的沟通。2005年的第16次修正时，台湾的刑事法学会及部分高校召开多次研讨会，研讨内容既有宏观问题又有具体问题。台湾地区法务主管部门同样也组织多次研讨会，理论界和实务部门有着良好沟通良性互动。立法研讨过程公开，立法资料齐全并提供社会公众查询。以2005年刑法修正为例，通过台湾地区立法部门公告就可以查询下列研究价值高的立法记录：（1）2005年刑法部分条文修正说明。②台湾地区刑法修正说明篇幅大且说理透彻。以2005年修正第28条为例，修正案将“二人以上共同实施犯罪之行为者，皆为正犯”中的“实施”修正为“实行”，两个字的修改就配以一千多字的修正说明，详细论述了各国立法例、实务的观点、理论的变迁、修正的主旨等，立法者的本意跃然纸上。（2）立法机构司法委员会协调会会议记录。（3）民意代表针对行政部门版本所提出的修正对案。（4）立法机构司法委员会审查意见。主管刑法修正工作的法务主管部门也记录历年研修的经过，以利学界与实务界研究。出版《刑法总则研究修正资料汇编》（1-4）、《刑法分则研究修正资料汇编》（1-4）、《“法务部”检讨及改进当前刑事政策研究小组研究资料汇编》（1-3）、《刑法总则修正草案公听会会议草案及刑法施行法部分条文修正草案会议资料汇编》，详细介绍公听会、审查会、会外协调会、院会记录和所有相关修正提案。将各个步骤的过程性资料、细节性资料予以整理公开，使公众了解法律形成的过程，更准确地把握法律内容的和法律后面的立法精神、立法取向。

理论界与立法部门的合作也是国际上刑法修改的通常做法。“德国的刑法改革，首先是由刑法学界根据社会发展状况与刑法学、犯罪学、哲学上取得的新成果，尤其是刑罚目的的深入探讨并产生新的认识之后直接引发的。” “从1909年第一份刑法修改草案与1911年李斯特等人提出的相对草案，到1962年刑法建议稿与1965年的选择建议稿，学术界通过不同意见的发表，相互争论，深化对问题的认识，为刑法立法提供了更多的选择机会与回旋余地，从而推动了刑法改革向深入发展。”③王世洲：《联邦德国刑法改革研究》，《外国法译评》1997年第2期。