刘涛

（南京师范大学法学院,南京210046）

司法过程的性质：卡多佐的心路历程

刘涛

（南京师范大学法学院,南京210046）

卡多佐对司法过程的理解以逻辑的方法为起点，关注司法中逻辑一致性，特别是普通法中”遵循先例“原则对司法平等与司法信仰的重要作用；历史与习惯的方法帮助法官解决逻辑思维的僵硬；社会学的司法方法运用客观的解释原则，探寻社会福利的现实意涵，赋予法官裁量权的同时也限制裁判者的恣意，最终通过发现与形塑的方法帮助法律成长。法律本质上就是一种过程。

司法过程；逻辑方法；历史与习惯；社会学司法方法

本杰明·卡多佐是美国法律发展史上不容忽视的一位人物。作为一名法官，他长期从事司法工作，撰写了许多被奉为经典的法律判决意见；作为一位法学思想家，卡多佐的学识与智慧启发了无数人的思考。卡多佐一生的著作并不多，而最重要的当属《司法过程的性质》这本由1921年其在耶鲁大学法学院所作演讲为蓝本的小册子。通过此书，卡多佐向世人展示了其多年对司法乃至对社会的思索。法律不只是一套规则，它是分配权利与义务、并据以解决纠纷、创造合作关系的活生生的程序[1]14-15。对于此书的主题：司法过程，卡多佐在开篇就谈到了描述这一社会现象的难度。作者认为，司法是一种人类有意识的活动。但是，人类有意识的活动中也有潜意识的成分。法官也是普通人，并不能摆脱这一因素的影响。卡多佐非常坦诚地说明了他对司法过程的思考仅是对那些“难以捉摸”的各种心理倾向与潜意识成分的一种基于自身司法经验的解读。在笔者看来，卡多佐的解读无疑将一些前人无法说明或者阐释得不够明确的司法过程中的要素以较为清晰的轮廓展示在读者面前。

一、逻辑方法在司法过程中的首要性

卡多佐认为，当司法中的渊源问题十分清楚的时候，例如面对一定的案件事实，法律规则由宪法或者法典清晰地提供，法官的工作也就简明了。在这些情况下，法官法的重要性是让位于立法者所颁行的法律的。当然，这并不是说在这些情境下，法官的工作就是敷衍和机械的。因为在这些确定的法律条文之间，司法者仍有各种漏洞需要弥补，各种疑惑与模糊之处需要澄清，各种错误与困难需要减轻。司法者所有的这些工作在卡多佐看来，都是为了达到这样一种效果：使得立法者先存的意思得到正确的澄清。此种情况下的司法任务并不十分艰巨，真正困难情形在于：当司法者面临特定的事实的时候，立法并没有标明任何特定的意思时，司法者就必须揣摩立法者如果面临当前的情况所持的意思，也就是实定法的潜在含义。卡多佐认为，这才是司法过程的真正难点所在。

法条存在漏洞与空间的情况随着法律规定的情况变动。以宪法为例，由于宪法规范的笼统性，如果要在各种具体的案件中适用，司法者必须对条文予以解释。

宪法条文的概括性注定了其内容与意义随着时代而变化的特性。而这种解释，在卡多佐看来，反映了一种“自由裁判”的倾向。法律解释的意义被扩大了，司法过程超越了仅仅对立法者意志的考察。但是，卡多佐认为，基于立法的司法过程并不是其思考的重心所在。即使当法律解释出现困难的时候，这些困难并不神秘。真正令其着迷的乃是普通法意义上的司法过程及其性质。

遵循先例是普通法司法中的首要与基本规则，而法官遵循的先例的背后，则是人类的生活习惯与社会组织。而且此两者之间也存在着互动。在多数情况下，由此形成的先例判决规则能够解决问题，法官的司法工作就可以概括为：搜索与比较。卡多佐认为，如果这样就能概括普通法意义下的司法工作的性质，这项工作也未免太无趣和缺乏挑战。当先例并不能满足当前案件的审理要求，当两者存在“色差”时，严肃的司法工作才真正开始。司法者在此时必须为当事人以及后人“形塑法律”。而如果我们探究这一司法过程的心理学意义，也就是遵循先例→先例不能适用→形塑新规则→遵循新规则的过程心理学意义，在卡多佐看来，这一意义乃是习惯的力量。另外，卡多佐认为，在普通法司法的过程中，我们还应当注意到这一过程的另一种前提：在法律的运行中，并不存在一成不变的永恒真理。判例法的法律规则与原则并没有被当成一种实定真理,而是被理解为法律场域实验过程。随着社会的发展，此时的规则变成了彼时的例外，此时的例外演变为彼时的规则。“一个变动中的社会，所有的规则是不能不变动的。环境改变了，相互权利不能不跟着改变。”[2]

在这场变动不息的实验中，普通法法官在司法过程中面临着两项工作：首先，他需要将先例中的实质规则部分在纷繁复杂的案件事实与说理内容中抽离出来；其次，他需要决定这些法律规则的走向，也就是适用规则的过程。第一项工作说起来也并不轻松：先例也是由法官写成的，而在这些法律意见中，法官自己并不可能按照方便后人的方式去叙述，而且很可能这些法律前辈们在论述案件的核心意见时也是隐晦甚至是错误的，而辨明这些规则则需要法官在法学院学习乃至今后的工作中经受大量的训练。易言之，这是一项技术含量很高的“手艺”。

但是，第一项工作显然不是卡多佐最为担心的。当我们发现了先例中较为确定的法律规则之后，如何适用才是所谓的“严肃工作”。在此，卡多佐对各种不同的适用法律规则的方法作了重要的分类，他将逻辑的司法进程称为类比规则,也可称为哲学的方法；而历史的司法进程可称为进化的方法；传统的方法则是遵循着统一认同社群的习惯;社会学的方法则是指遵循正义的司法过程，同时也意味着遵循时代道德与社会福利。卡多佐也在其后的论述中阐述了他对各种方法的理解。

卡多佐认为，在司法中注重逻辑的一致性并不是最高阶层的善，但是这并不表示在司法中追求逻辑的一致性没有价值。无论大陆法系还是英美法系，在法官适用法律过程中，进行非常严密的逻辑推理，都是必不可少的。在多数案件中，保持判决结果的逻辑一致性仍然十分重要。如果一些具有相同法律争议的案件，当事人当然期望得到相同的判决。如果情况与当事人的预期恰恰相反，那必然是司法上一种极度的不正义。因此，在司法实践中的多数情况下，遵循先例无疑应被当成规则而不是例外。对于普遍的民众来说，司法过程中的逻辑规律是其对司法过程保有信仰与尊敬不可或缺的一个因素。我们知道，普通法的发展是自下而上的，律师阶级代表了众多普通当事人的诉求。在卡多佐看来，这些诉求在特定的时空框架下可能是暂时的和突发的，但是普通法的发展延续性注定了这些诉求终究会成为重要和持久的一种社会诉求。司法中的遵循先例原则几乎总是将对传统的热爱和尊敬与对规则和合法性的热爱结合起来[3]。所以，遵循先例与法律体系的逻辑一致性，在普通法的语境下，绝不仅仅意味着保持法律体系的“好看”与“对称”等这些所谓的法律美学，其更意味着保有法律对社会民众深层次的诉求的真实一贯性。质言之，哲学的方法运用乃是为了保有法律的普遍信仰。

在司法中使用逻辑的方法会遇到这样一种问题：冲突的规则或原则在同一案件中可能都能够得到适用，我们应当明确司法中选择的理由。而卡多佐认为，选择一种规则而舍弃另一种规则的理由是由于正义的理念，这种正义也是一种衡平中的正义。在此时，虽然表面上法官仍旧是按照逻辑的一致性作出了司法判决，但是在此种情况下的司法则是由其他的如历史的、习惯的以及社会福利等方法真正左右了法官的走向，使得司法正义得到体现。

如果说上述问题可以通过使用正义的概念得到解决，另外一种司法定式则是让人忧虑的：将哲学的方法以及逻辑一致性的目的当成司法的最终和最高的意义。这一司法的思维定式乃是中世纪绝对法律现实主义的残余，它将实定法及其规则严格地限定在有限的逻辑框架之下，将法律当成一种“信条”，使之无法在变动不居的现实生活中自洽①马克思·韦伯针对以英国法为源头的普通法的非逻辑性观点：在韦伯眼中，英国法更多是在许多地方表现出“非理性”的特征。这主要体现在两个方面。一方面，英国法尽管具有严格的形式主义，但却缺乏以晚期罗马法为代表的逻辑意义上的形式理性。英国的判例法，既没有在法律推理过程中严格遵守三段论式的演绎理性，也没能（或不愿）实现“将所有可以设想到的事实情境都在逻辑上纳入无缺陷的规则系统中”的系统化目标，因此，英国法并没有实现“逻辑升华”意义上的理性化，只不过仍采用一种罗列式的关联方法，一种法律的“决疑术”（legal casuistry）。参见李猛：《除魔的世界与禁欲者的守护神：韦伯社会理论中的“英国法”问题》，http://www.gongfa.com/htm l/gongfazhuanti/chengxulixingzhuanti/2012/0201/1623.html，访问时间：2013年11月28日。。在笔者看来，这一司法危险在大陆法系中更可能成为现实，但即使是从历史的角度看，生成规则和运行机制截然不同的普通法体系，也可能由于司法者的惯常与“偷懒”，使一些案件的判决在逻辑自治的外表下潜藏着“错判”。总地来说，司法过程中哲学的方法可以被描述为这样一种形态：以一定的规则或原则为基准，以与之相应的潜在法律结果为目的司法适用的过程。不管是在遵循先例的普通法系还是其他法系，这一司法方法都是不可或缺的。

司法中历史的方法着眼于一些法律概念的发展史。有些法律概念完全来自于历史的演进，在此种情形中，逻辑必须“让位”于历史。“一页历史抵得过一整本逻辑。”[4]如果要使得司法的过程“看起来”更有逻辑，在某些法律领域我们必须追根溯源。历史的方法并不意味着司法过程的因循守旧，在现代司法中，历史的方法实乃为了法律发展。在运用历史方法的司法中可能遇到的问题，卡多佐引用了庞德所举的一个例子予以说明：赠与动产的合同的效力是否应当以交付为标准？不同的法官会按照不同的法律历史进行判断[4]。法官的不同选择有时候很难说清楚原因。就像法律流派的潮流或者时尚，就像文学与艺术中的潮流与时尚一样，难以捉摸。

如果哲学的方法或者历史的方法并不能指明司法的方向，习惯（或习俗，custom）的方法可能会派上用场。卡多佐认为，在普通法发展的早期，习惯具有重要的作用。而如今，司法过程中习惯的方法并不是指运用习惯创造新的法律规则，而是指将其理解为一种司法裁决的习惯（a custom of judicial decision,not a popular action），将习惯作为一种司法检验和标准（tests and standards）来决定既成规则应当如何适用。习惯的方法在现代司法中的意义应当在此处“刹车”，而将更多的工作交给立法去做。当然我们也不能否认，习惯在商业交往中仍旧具有“发展规则”的重要作用，在缺少法律（特别是在当下缺少立法规则确立的情况下）的情形中，法律的旧有“信条”不能阻止商业世界的“发明创造”②卡多佐举了在其生活时代铁路、电话等新技术所带来的商业活动中交易规则的变化，我们可以以此比照当今世界新技术的发展所带来的交易场景与规范的更新与调整。。笔者认为，生活发展的趋势不仅影响着普通法的发展，也必然影响以信条学为基础的大陆法系司法解释逻辑。例如在大陆刑法中的过失行为能否构成共犯从而对其进行归责问题，有的学者就指出了信条学的故步自封不可能阻止和抗拒“生活逻辑”，从司法实务来看，这种抗拒也没有获得成功。笔者认为，生活发展的趋势不仅影响着普通法的发展，也必然影响以信条学为基础的大陆法系司法解释逻辑。任何法律和政令的贯彻，如果没有习惯的支持，就必然需要使用大量国家强制力[5]。这不仅使得投入到法律执行与法律秩序维护的成本大大增加，而且并不一定能达到预期的效果。尊重习惯并善于在司法过程中利用习惯的力量是在特定情况下明智的选择。

对于习惯方法在司法中的检验作用，卡多佐认为，在一般性的权利义务确立以后，我们应当根据习惯规则决定其在司法适用中的取舍。在无数的司法情形中，规则应当择样适用，我们必须参考特定行业、特定职业以及特定交易的习惯规则予以确认。生活中的活动决定了一定行为的惯常模式，而惯常的行为模式最终可能会成为法律的规则的一部分，法律的发展中保留了这些来自生活的惯常。“生活塑造了行为的模子……法律维护的就是这些从生活中获得其形式和形状的模子。”[6]38

二、社会学司法方法与普通法精神

在论述了上述司法过程中可能运用的不同方法，卡多佐提出了其想要论述的一个重要司法方法：社会学方法。卡多佐认为，当法官从社会需求的角度认为一种司法解决途径好于另一种时，我们就必须打破法律的逻辑美学，暂时忽视历史与惯常（ignorehistory and sacrifice custom）以期追求更重要的司法目的。法律的最终立场是社会福利。如果一项法律规则不能保证这一目标，其长期存在的正当性就值得怀疑。当法官需要决定既存法律规则的内涵与外延时，社会福利是最终的衡量标准。如前所述，不管是在普通法系还是在大陆法系的司法运行中，无论是法典还是普通法法律规则体系，我们都会发现在司法中条文或者规则之间或者之中都有一定的空隙需要被填补。这些需要填补的漏洞可大可小，重要的是，我们应当以怎样的原则（或方法）来填补它们。运用社会学的方法在司法中填补这些漏洞，我们必须了解社会福利（social welfare）的定义。

卡多佐认为，社会福利这一概念在不同的司法环境下可能会具有不同的含义。它可以被定义为公共政策，集体的利益；也可以被界定为一个共同体的道德意见。无论如何定义，卡多佐判断，在现代司法下，规则的社会价值已经变得越来越重要[4]69。对于社会福利方法的司法运用，卡多佐举了美国宪法判例对于“正当权利”理解的演变过程。起初，正当权利被理解为对自由的绝对保障，是一种绝对命令（categorical imperative）。随着社会形态的变化与国家治理方式的改变，相关判例与法学理论对于正当权利的理解也慢慢发生改变。司法的过程也包含着对法律解释的过程，而这种解释也是随着时代及其条件的变化而发生着变化。所以，卡多佐认为，关于法律的真实概念，在适用于新的事物组合过程中，

不断地被分门别类、被挑选、被铸造、被修改。在一个不断试错的过程中，判决形成了。在一个不断试错的过程中，决定了谁将获得再生产的权利[6]32。然而，这种改变是渐进式的而不可能是一蹴而就的。在某一个时空范围下，我们也许会发现两种存在对立态度的思潮均对司法产生影响，就如同卡多佐前面论述过的一样，在较长的历史进程中我们可以发现，这种演变的趋势使得规则成为例外，而例外成为一种新的规则。

卡多佐所描述的这一司法中的“变法”过程显然是缓慢的，是急不来的。“每一个新案件都是一个实验。如果人们感到某个规则产生结果不公正，就会重新考虑这个规则。也许不是立即就修改，因为试图使每个案件都达到绝对的公正就不可能发展和保持一般规则；但如果一个规则不断造成不公正的结果，那么它最终将被重新塑造。”[6]10即使是有利于一般社会福利的法律变革，由于法律发生改变这一事实本身在某种意义上讲就有害于公共幸福，因此应当慎重。

对于此种司法过程中的方法，卡多佐进一步认为要对其性质进行探索。法官并不是在进行完全的“自由裁判”，而是根据一般人的判断作为司法裁判的标准，卡多佐将之称为“客观标准”。在笔者看来，卡多佐试图定义的这种运用社会学方法的司法标准，是一种寻找法律及其运行中根据一定时代特征和一定主体的价值判断所确立的理想行为状态。法官应当通过司法的过程表述对某一规则或某一法律领域的理想状态，纠正由于当事人、立法权乃至行政权运行所可能带来的“错位”与不正义。社会学的司法方法具有终极意义。所以，社会学的司法方法意味着我们必须探究规则的目的，而这种探究需要发挥法官的主观性，“客观标准”不是绝对意义上的。规则的目的探究与规则的自身发展息息相关，萨维尼认为，法律在历史中自发生长。卡多佐认为这一判断并不全面。一方面，法律的发展具有一定的不以主体意志为转移的潜在性与无意识属性；另一方面，法律的成长也掺杂了主体的意识与目的。在有些情况下，只有通过主观的方式才能实现客观的司法标准[4]105。

那么，法官应当如何确定在不同的情况下应当采取怎样的司法方法和标准呢？卡多佐认为，司法过程的材料最终来源于生活。在这种意义上，司法与立法有相似之处。当然，法官在挖掘生活材料方面的限制更多，法官的“立法”只能是在漏洞处进行填补的工作。即使是填补性质的工作，我们也无法定义其中可能存在的限制。笔者认为，卡多佐所认为的“自由裁判”也有一重含义在于将司法与立法进行比较：立法者的偏好（优势）带有“恣意”的性质，而司法中的“自由”则是针对特殊的个别的案件事实所进行的各种规范解释、历史探究、习俗挖掘以及价值判断，司法应当保持“自由”，远离权力。司法是自由的，“是因为在这里它摆脱了实在权威的活动，它又是科学的，因为它能在独有科学才能揭示的那些客观因素之中发现自己的坚实基础”[6]75。另外，针对“自然法”，卡多佐也不认为其具有“信条”的意义。我们应当在社会功利意义上定义它。自然法规则不再被认为是永恒的，它并不高于人定法。法律就是人定法，不过当代的法哲学理论寻求的是人定法的完善以及其持久的理念。同样，卡多佐也批判了实证主义法学派所坚持的法律与道德评价截然分离的理论。

我们应当注意，卡多佐所定义的社会学司法方法给予法官的自由裁量权并不是无限的。在个案中，我们发现按照既有的法律或者先例规则可能会对一方当事人极为不利。但是，作为司法者，任何一名法官都不可能抛弃已有的规则、习惯、逻辑乃至社会一般认知，而以“自由心证”去裁判。司法中的绝大部分案件都有较为明确的法律依据进行裁判，事实问题、证据问题远比法律问题来的复杂。所谓将“社会福利”作为裁判的依据，在多数情况下，依据现有的规则进行裁判，探究规则的目的，我们就可以认为已经完成了司法工作的重心。因此，笔者认为，卡多佐的“社会福利”的司法过程意义并不在于我们可以利用这一标准在绝大部分案件中直接进行裁判，这一标准应当是潜在的，是指导司法者的“潜意识”价值观。从此意义上，我们也可以认为，任何一次简单的判决都最终遵循了社会学的司法方法。

三、结语

纵观卡多佐的司法观，我们可以发现其理论并不具有太多的创新之处。不过，在笔者看来，卡多佐的可贵之处在于他的诚恳以及冷静的现实分析能力。对于司法过程的各种学说，卡多佐没有避讳地批判了“理想形态”的无用性，但他也执着地追求着司法的实然属性与过程；对于实际司法中的各种混乱与不协调，卡多佐十分清醒地认识到这必然是司法过程的漫长的历史长河中的常态；对于普通法，卡多佐不吝惜赞美之词，虽然他的有些判断可能有失公允。从他的著作中，我们可以看到一位兼具实务精神与理想信念的思想家在纷繁复杂的社会现实下冷静的分析笔触与较为客观的评说。“细细体会司法过程中的每一个环节，可以发现，无论是法律发现、法律推理、法律解释，还是法律论证、漏洞补充、价值衡量，都有一个共同的主语，那就是法官。换言之，法官既是司法过程的灵魂人物，同时也是法律方法的主要实践者。”[7]

［1］［美］哈罗德·J·伯尔曼.法律与宗教［M］.梁治平，译.北京：商务印书馆，2012：4-15.

［2］费孝通.乡土中国生育制度［M］.北京:北京大学出版社, 1998：57.

［3］［法］阿列克西·德·托克维尔.论美国的民主［M］.曹冬雪，译.南京：译林出版社，2012：149.

［4］CARDOZO B N 2012.The Nature of the Judicial Process［M］.Dover Publications，2012：51.

［5］［英］哈耶克.自由主义与经济秩序［M］.贾湛，等，译.北京：北京经济学院出版社，1991：23.

［6］［美］本杰明·卡多佐.司法过程的性质［M］.苏力，译.北京：商务印书馆，1998.

［7］喻中.法律与现代人的命运：乡土中国的司法图景（第二版）［M］.北京：法律出版社，2013：211.

［责任编辑：李 莹］

The Nature of the Judicial Process:Cardozo's Sprit Experience

LIU Tao

For starters，judicial process means logic to Cardozo，formality and“adherence to the precedent”principle are important for the equality and belief establishment in judiciary；the method of history and custom help judge resolve the stiff in logic thinking;the method of sociology is a objective standard in judicial process.Through the discovery the present meaning of social welfare，it restrains the arbitrariness in judge’s decision-making，and eventually，through fashion and discovery，the law has its growth.Law is a process perse.

judicial process；method of logic；history and custom；method of sociology in judiciary

DF0-054

：A

：1008-7966（2014）04-0001-04

2014-03-24

刘涛(1988-),男,安徽巢湖人，2014级刑法学专业博士研究生，主要从事刑法学与司法制度的研究。