夏吉先

(华东政法大学，中国上海200042)

用“道法自然”观纠正学科倒置关系的学研误区之思考

夏吉先

(华东政法大学，中国上海200042)

犯罪问题在不同环节上应当有不同匹配的学科定位。刑法学就定位在已经犯了罪采用刑罚方法治理的环节上，是“已罪学”，它对称的学科是未罪空间上的防控研究，是“未罪学”。把犯罪学作为刑法学的一个分支的定位，显然有学科关系被倒置之嫌。是否可用“道法自然”观纠正是值得认真思考的问题。

犯罪学;“道法自然”观;“门科性”研究;类学;“犯罪源流匹配定律”

对于这个问题，还得从远一点儿说起。

从1980年开始，我国恢复参加联合国在司法领域的活动，派代表团出席了第六届预防犯罪和罪犯待遇大会。1982年，我国政府推荐华东政法学院刑事侦查教研室主任武汉教授参加预防和控制犯罪委员会的竞选，并在当年的经社理事会常委会上顺利当选。

武汉教授不仅履行在联合国的职责，而且还在当时的华东政法学院首建犯罪学系，开展教学。也曾在号称远东著名监狱的上海提篮桥监狱召开过全国犯罪学学术讨论会。至今我记忆犹新的是他在学术研讨会上要我回答的问题。这个问题就是:“先有犯罪学还是先有刑法学?其实，自法国人类学家托皮纳尔1879年首次提出犯罪学这个名称，后为加罗法罗、龙勃罗梭、菲利等著名学者所运用后，犯罪学与刑法学的先后之争就开始了。迄今135年过去了，无论是在世界范围还是在我国，始终都没有谁说服过谁，没有得出过真正有科学价值的学科关系的结论。鉴于本次由中国犯罪学会预防犯罪专业委员会和上海政法学院刑事司法学院举行“犯罪学的转型与发展”论坛，又着力于“犯罪学基础理论、实务研究以及反思与发展问题”的研讨，今借此平台，对学科关系问题从理论探索上发表一管之见，与同仁们共同研究。

一、犯罪学不是学科名

(一)什么是犯罪学?

笔者认为，凡是与犯罪现象、犯罪问题、犯罪原因、犯罪治理相关的整个社会领域的研究，以及与之相应的自然科学、社会科学的学问学术研究，都可统称为犯罪学。显然，其内涵丰富，外延因素涉自然、社会、人文各界领域，十分辽阔，不是任何单独的哪一门学科所能涵盖得了的。

(二)犯罪学是类学名

类学的概念与学科的概念既有相同更有不同。学科是类学中的门科。类学涵盖的是一大空间层面上的同质性的若干门学科。例如法学作为类学，就涵盖了若干个部门法学。其中，刑法学研究的对象是犯罪问题(属已罪环节)，当属犯罪学范畴;使用的研究方法是法学方法，当属法学范畴。所以刑法学既属于犯罪学又属于法学，是两栖性质的学科。

对“类”学而言，当然从“哲理门”层面上进行研究是不可缺少的。但“哲理门”研究不能混同“实象门”研究，亦不能把不同“实象门”交织在一起搞一锅“煮”进行研究。否则“四不像”现象就不可避免了，尽管“四不像”现象亦有存在的自身理由。例如法学的“哲理门”就是法理学，“实象门”就是各种部门法学。2001年，时任全国人大常委会委员长李鹏在全国人大常委会工作报告中指出:“关于法律部门，法学界有不同的划分方法，常委会根据立法工作的实际需要，初步将有中国特色的社会主义法律体系划分为七个法律部门，即宪法及相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法”，同时把社会法界定为“调整劳动关系、社会保障和社会福利关系的法律”。然而学界从理论与适用结合的视角，把七个法律部门又细分为数十个“实象门”研究。当然对小“门”的研究笔者称为是对“窗”的研究。因此没有必要和可能加上一个“学”的称谓，就叫“X X研究”吧。还须注意的是，在研究中对“新门”的发现问题。例如，从“犯罪源流匹配定律”出发来观察，已罪空间，早已有了刑事侦查学、刑法学、监狱学。相对“已罪”而言，未罪学就是被发现的一个新的学科门。对新的学科门的发现和培植研究，是需要学人们共同努力来完成的。因为发现的东西毕竟还是梦想，还不是现实。把梦想变成现实，是要走艰辛的遥远的路程的。而这里必须指出的是，类学繁荣发展的关键，更在于“实象门”的研究发展。作为法学的类学是如此，作为犯罪学类学，自然而然亦不可能例外于这一规律性认识。

(三)把犯罪学作为一门学科来研究的尴尬和弊端

1．“信息不对称”的长期存在现象

总观国际和我国的犯罪学研究状况，大都使用的概念是大大的，其研究中实际针对的对象又不可能是大大的，相对来说，只能是小小的。通俗的说法就是，往往把一顶大帽子戴到一个小脑袋上，很难相吻合和对称，也显得很尴尬。

2．“我思故我学”的无规范模式的弊端

法国大哲学家、大数学家笛卡尔有一个著名的“我思故我在”的学术命题，借以比喻犯罪学国际国内的研究状态比较合适。不同的学人从自己的视角选择出发进行研究，这本是学术自由的反映，何尝不可，但缺乏基本范畴、基本层面上的认同而“我思故我学”的研究的流行，自然也难产生为众学人所共识的具有规范性的学术价值体系，从而导致学术价值呈现“沙化”状态，自然亦不可避免。换句话说，就是应适度界定好研究“槽域”。在一个“槽域”里，应有基本的共识性的研究范式才是。

二、不是“先后”的关系

先有刑法学还是先有犯罪学这个命题，究竟准确不准确呢?

笔者当然认为不准确，就像先有“鸡”还是先有“蛋”的问题一样，难以回答。这里，还是让我们先读读中外学者的有关见解吧。

(一)“整体刑法学”的命题

德国学术大师李斯特指出:“在现行刑事政策研究方面的一个重大成就是，最终达成了这样一个共识:在与犯罪作斗争上，刑罚既非唯一的，也非最安全的措施。对刑罚的效能必须批判性地进行评估。”因此他提出了著名的“整体刑法学”的学术概论。如何解读“整体刑法学”呢?我想“整体刑法学”的内涵和外延，显然要比刑法学的内涵和外延都大，换句话说，它不是以研究定罪量刑为核心价值的狭义刑法学。

(二)“刑事一体化”的命题

我国储槐植教授的“刑事一体化”，就是犯罪学、刑法学、监狱学的一体化。储教授的专著就是这样的成书结构，这里就不详述了。

从认识论上说，总是先有事实后才有概念的，先有具体后才有抽象的。大的概念亦大都是后于小的概念的，因为它是对具体概念的再抽象和再概括的。但这里所指出的概念的先后，并不等于客观存在的先后。“整体刑法学”、“刑事一体化”并非主观概念，显然是对物象事象客观存在的科学性表述。

(三)“犯罪源流匹配定律”的命题

老子是中国古代的哲学大师，他的“道法自然”观具有丰富的发掘宝藏。江流是自然观的具象之一吧。任何江流总是有源头、流程和出口即终端的。对犯罪问题的治理研究之“道法江流”，就是要像治水一样，要注重对违法犯罪的源头治理、流程治理和终端治理。

再说东汉著名政论家荀悦的“防、救、戒”三字经也不失一大治术。他在《申鉴》一书中提出了“事未发为防，事已发为救，事终结为戒”的理论。笔者即以从源头上预防、流程中救控、终端上惩罚与其相匹配，且称为“犯罪源流匹配定律”，主张在对整个违法犯罪的治理中应当遵循这一定律。

从“整体刑法学”、“刑事一体化”再到“犯罪源流匹配定律”能看出一个什么问题来呢?

犯罪问题在不同环节上应当有不同匹配的学科定位。刑法学就定位在已经犯了罪采用刑罚方法治理的环节上。笔者还姑且给它一个别名叫“已罪学”。当然它是以方法论定名的显然正确，没有更名的必要。如果硬要讲“先后”，那就是从客观上论，一个环节在前，一个环节在后。

问题在于在现时学校的实际教学中，把犯罪学作为刑法学的一个分支的定位，显然乃有学科关系被倒置之嫌。是否可用犯罪源流匹配定律纠正呢?换句话说，用“道法自然”能否纠正呢?姑且打一个问号吧。

三、犯罪学不同研究“模式”的“该当性”

(一)初始阶段一般功效研究的“该当性”

回眸中国犯罪学的研究历程，中国青少年犯罪研究会(现已更名为中国预防青少年犯罪研究会)是新中国犯罪问题学术研究先河的开创者。几年后，中国犯罪学会成立。康树华老师作为首任会长，把学术研究对象定格为“犯罪现象，犯罪原因，犯罪对策”。这一宏观性的概念与犯罪学类学性质有基本上相适应之处。就初始阶段研究而言，其价值具有“该当性”的功效。但随着研究的发展进程，不适应的趋势就逐渐显现出来了。发展的进程要求具体功效而不是老是泛泛的一般功效。按照老模式就只能老是泛泛的功效了。尽管泛泛功效亦不失为一种存在。

(二)发展阶段学科定位与学科培植研究的“该当性”

犯罪学研究模式:从一般性研究转型为“门科性”研究的要求早已提出来了。但在学术活动中显然缺乏相应的对应。其实学科定位与培植的研究还是有成功经验可以借鉴的，如“青少年犯罪学”、“犯罪心理学”的学科研究等。把社会存在的实际对象分项地、一项一项地研究透，产生出相应的学科功能，自然亦会为社会和国家职能部门所感同身受，从而亦为学界所公认，显然才是犯罪学这一类学立足于学林之中的坚实基础。长期停留在信息不对称的赶“浪头”式的研究效应上，是难以支撑其类学之“大厦”的。

四、预防犯罪学科研究的现实迫切要求

(一)从非常式治理向常式治理为主的战略性转移

从古至今在犯罪治理问题上，都总是有常式与非常式(或者“准常式”)同时存在的问题。古人有“乱时用重典，治时用轻典”;今人有“从重从快”、“宽严相济”，这都属非常式或说“准常式”。笔者认为常式所遵循的应当是“犯罪源流匹配定律”，即从源头上预防、从流程中救控、从终端上惩罚。

从现时社会情况来看，打击犯罪总处强势，预防犯罪显然处弱势。从认识上看，对“防范生产力论”认识不足。2013年11月12日中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中，关于“创新社会治理体制”问题，乃提出了“创新立体化社会治安防控体系，依法严密防范和惩治各类违法犯罪”。笔者认为相对于“打防并举”的方针而言，这更贴近了常式治理的表述。这里且就以下两点做个解读。

1．从“打防”转换为“防打”

尽管“防”也是一直在提的，但相对于“打”，落实程度总是较差的。转换的本身将会提高社会对“防范生产力”的认识，从而产生出行为力效果来。

2．从人治防范转升为法治防范

防范从原始意义上说，这是人的本能和社会的本能。本能防范可称为“自然防范”，而依法防范，就把自然防范提升到了“自觉防范”的层面上来了，同时，把人治防范转升成为法治防范的问题。所谓法治防范，就是依据国家宪法的总要求，以国家制定的各部门法的各种禁止性(或称负面性)规定为依据的全方位执法防范。它要求社会各主体在执法、用法、监督法律的施行中，改变过去对各部门立法习惯上重视正面规定，忽视甚至无视负面规定的思维方式、行为方式，倡导社会主体防范职能到位。故对于防范失职行为要求做出科学的鉴定，确定应当是能实施到位的防范而未实施到位的，要依法进行渎职问责处罚。如果依法防范能够涵盖到各个领域部门的话，那么减少违法、减少犯罪、减少再犯罪的梦想，显然就会成为社会现实，而不老是停留在梦想上了。

(二)加强预防犯罪学科的定位与学科培植的研究问题

刑法学是对“已罪”的空间行为进行定罪与量刑处罚研究的学科，即是“已罪学”。它对称的学科是未罪空间上的防控研究，名为“未罪学”。“未罪学”的研究，自然是以“已罪学”的研究体系为其参照系的。如果我们做一个溯源考查，显然可以发现，刑法的罪名体系乃是各部门法负面禁止性行为规定发展的最终结果的表现。不过防范的广阔乃是整个社会空间，因此确定防范学科及其培植研究，必然除以刑法体系为参照外，还要考虑社会本身存在方式上的特点。鉴于此，我们大体可从这样三类视角上进行选择。

1．从总体视角:探索“未罪学”的学科定位及其学科培植的研究。

2．从主体视角:探索“青少年未罪防控”、“老龄人未罪防控”、“公职员未罪防控”、“企业者未罪防控”、“金融人未罪防控”、“普通公民被害防控”、“儿童女性被害防控”等等，社会各种主体角色的未罪防控研究。

3．从物象事象视角:探索“心理行为未罪防控”、“文化行为未罪防控”、“生产行为未罪防控”、“经营与受体行为未罪防控”、“出行行为未罪防控”、“食品安全行为未罪防控”、“医事行为未罪防控”、“金融行为未罪防控”、“民事行为未罪防控”、“社区行为未罪防控”、“已罪再犯行为防控”等等，社会种种物象事象的未罪防控研究。

从不同视角着手探索，形成预防犯罪研究的学术群体。群体的合力作用，付诸于社会实践，才会尽可能多地实现未违法、未犯罪、未再犯罪的“三未”梦想。

上述拙见，错误之处难免，恭请同仁们批评指正!

On the Philosophy of“Following the Law of Nature”Used to Correct a Learning－research Misunderstanding about Inverse Relationship of Subjects

XIA Ji－xian
(East China University of Political Science and Law，Shanghai China 200042)

There should be different matching subject orientation on different link of crime problems．As the“crime－committed law”，criminal law which is positioned at the link that crime has been committed and penalty methods would be used，has its corresponding subject“inchoate crime law”which involves the study of prevention and control on the filed of inchoate crime．It has apparently a suspicion that the subject relationship has been inverted to position criminology as a branch of criminal law．Thus，it is a problem worthy of serious consideration if the philosophy of“following the law of nature”can be used．

Criminology;The Philosophy of“Following the Law of Nature”;Disciplinary Study;Category Learning;The matching regularity of the crime source stream

D917

:A

:1008－2433(2014)04－0037－04

2014－04－21

夏吉先(1939—)，男，四川射洪人，华东政法大学教授，主要研究方向为刑法学、犯罪学。