程子薇

域名纠纷中的恶意认定研究
——以不确定概念理论为分析工具

程子薇*

现阶段司法实践对“恶意”的认定呈现出浓厚的客观化色彩，而其合理性有待通过对不确定概念的解读加以检验。《域名纠纷司法解释》中“恶意”之引入，意在通过提高行为人的主观恶性程度要求来实现损害填补与保护行为人的行动自由之间的平衡，这便要求法院在进行恶意认定时更多地着力于探求行为人的主观状态，将更多的行为人特质纳入考量范围，从而与客观化的过失乃至重大过失的认定方式相区别。

域名 恶意 不确定概念

一、引言

(一)问题的提出

最高人民法院于2001年公布实施的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(下文简称《域名纠纷司法解释》)是法院审理域名纠纷案件的主要法律依据。该司法解释第4条构建了判断行为人是否构成域名侵权或不正当竞争的分析框架。〔1〕《域名纠纷司法解释》第4条规定:“人民法院审理域名纠纷案件，对符合以下各项条件的，应当认定被告注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争:(一)原告请求保护的民事权益合法有效;(二)被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译;或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认;(三)被告对该域名或其主要部分不享有权益，也无注册、使用该域名的正当理由;(四)被告对该域名的注册、使用具有恶意。”“恶意”为该条第四项所规定的主观要件。就“恶意”应当如何被认定这一问题，法院的裁判文书呈现出浓厚的客观化色彩。以福建省晋江市优兰发纸业有限公司诉刘成斌计算机网络域名商标侵权纠纷案为例，法院在认定行为人的主观恶意时表述如下:

……被告刘成斌注册的域名“优兰发”与原告优兰发公司享有商标专用权的注册商标“优兰发”完全相同，足以造成相关公众的混淆及误认，使公众看到该域名及标识，会认为该网站与商标权人存在某种联系而访问网站，客观上利用了原告商标的声誉，在网络领域无偿享用或占有了原告为自己商标市场知名度和影响力所做出的努力，挤占原告的市场份额，占有应属于原告的商业利益，侵犯了原告的合法利益，损害了原告的商业信誉。被告刘成斌注册域名后使用，在客观上阻碍了优兰发公司注册该域名，其主观恶意成立。〔2〕(2006)宜中民三初字第11号判决书。

可以看出，该案中法院认定被告注册、使用“优兰发”中文域名具备恶意完全是以必然或可能发生的客观结果为推定依据。就笔者于北大法宝搜集的170篇涉及恶意的域名纠纷案例分析来看，采取此种以客观结果推定行为人具有恶意的裁判文书共有35篇，占总数的20.5%。〔3〕参见(2008)高民终字第189号判决书，(2009)一中民初字第655号判决书，(2006)合民三初字第74号判决书，银民知初字第3号判决书，(2007)怀中民三初字第1号判决书，(2008)林中民二初字第07号判决书，(2006)二中民初字第16630号判决书，(2006)怀中民三初字第22号判决书，(2004)一中民初字第11997号判决书，(2006)一中民初字第6690号判决书，(2005)一中民初字第2132号判决书，(2005)一中民初字第4914号判决书，(2004)一中民初字第11997号判决书，(2006)宜中民三初字第11号判决书，(2005)岩民初字第51号判决书，(2006)永中民二初字第8号判决书，(2006)一中民初字第6271号判决书，(2006)江中法民四初字第48号判决书，(2006)永中民二初字第25号判决书，(2003)二中民初字第6468号判决书，(2007)宿中民三初字第02号判决书，(2006)永中民二初字第9号判决书，(2005)沈中民四知初字第99号判决书，(2006)宜中民三初字第00006号判决书，(2005)榕民初字第4号判决书，(2010)一中民初字第11713号判决书，(2005)民岩初字第51号判决书等。当然，客观化是一个程度问题，就笔者搜集的170篇案例而言，其恶意认定的客观化程度呈现出一幅由弱到强的图景，故仅此一个数据并不足以在整体上展示出法院进行恶意认定的客观化样态的全景。但是仅以客观结果推定主观过错已经走向了过错认定客观化的极端，而这类案例尚且占20.5%，相信这已经能够揭示出法院在域名纠纷案中恶意认定的客观化之倾向了。

法院对域名纠纷案中的恶意认定呈现出浓厚的客观化色彩一方面受当下过错认定客观化潮流的影响，在风险社会背景下，以强化公民生活安全为价值取向的过错认定客观化具有其合理性，从而为法院在某些个案中仅以结果认定行为人存在过错提供了正当性支撑。〔4〕参见苏永钦:《走进新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第304、305页。另一方面，该客观化倾向也反映了法院在判断恶意时存在切实的困惑:缺乏对最高人民法院规定“恶意”要件所欲实现之目的的认识而难以在个案中把握清晰的方向感和分寸，因此尽量避免涉及对行为人主观状态的探求，而仅以较为容易把握的客观结果作为衡量依据。

(二)分析框架的确立

首先应当予以说明的是，司法解释并非严格意义上的立法，〔5〕本文所称司法解释专指由最高人民法院制定颁布实施的、针对某一类案件的抽象规范。而是针对法律适用过程中遇到的具体问题，在忠于法律条文的基础上对现行法进行的解释。但正如学者对我国司法解释存在现状的批评，我国司法解释有解释之名却无解释之实，最高人民法院制定的许多抽象规范已经事实上逾越了解释的界限而进入了立法的范畴。〔6〕参见董皞:《司法解释论》，中国政法大学出版社1999年版，第16页。由于这种带有“僭越”嫌疑的司法解释在我国现阶段的存在具有一定的合理性，〔7〕参见江必新:《司法对法律体系的完善》，载《法学研究》2012年第1期。因此我国法学理论通说一般将司法解释承认为“准立法”〔8〕参见张志铭:《中国的法律解释体制》，载梁治平编:《法律解释问题》，法律出版社1998年版。。《域名纠纷司法解释》开篇表明以《反不正当竞争法》、《民法通则》等上位法律为依据，却并没有指明是对哪一具体条款或问题而进行的解释，而事实上却发挥着弥补法律对域名问题缺乏规范的“释无”〔9〕有学者将司法解释从本质上划分为“释有”和“释无”两类，前者是对既有法律规范的应用性解释，后者是在法律规范缺位情况下，根据立法精神作出的创制性解释。参见沈岿:《司法解释的“民主化”和最高法院的政治功能》，载《中国社会科学》2008年第1期。作用，其立法属性尤其显著。因此，笔者在接下来的部分将该司法解释以立法对待，以法解释学之理论对其进行“司法解释的解释”，以完成具体问题的解答。

由于解决恶意认定问题必然以对恶意概念的解释为逻辑起点，而恶意究其本质为不确定概念，〔10〕虽然诸多关于法学方法论的著作并没有直接将恶意列举为不确定概念，但是恶意为不确定概念这一结论可以从以下三个方面分析得知。第一，学界对恶意认识很不统一，有关恶意的概念往往具有高度的抽象性，《牛津法律大辞典》中恶意是用于行为人不诚实心理状态的一种术语，即其明知缺乏权利，或者相反，不相信他的行为具有合法正当的理由，参见戴维·M.沃克:《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1989年版，第102页;《经济法律大辞典》中恶意有三种含义，即与善意相对，明知某种情形存在、与故意同一意义、动机不良的故意，参见王家福主编:《经济法律大辞典》，中国财经出版社1992年版，第114页;王利明教授认为，恶意在民法上有两种含义，一种是观念主义的恶意，指明知某种情形的存在，侧重于行为人对事实的认知，另一种是意思主义的恶意，是指动机不良的故意，即以损害他人利益为目的，侧重于行为人主观意识上的应受谴责性;参见王利明:《侵权行为法研究》，中国人民大学出版社2004年版，第456页。第二，从比较法上看，没有一个国家在立法中定义恶意。第三，学界一般认为“善意”为不确定概念，而很多时候恶意作为善意的对反概念存在，一般而言一个内涵和外延具有不确定性的对反概念也必然是不确定的，参见王利明:《法律解释学导论——以民法为视角》，法律出版社2009年版，第422页。故笔者将该问题置于不确定概念的理论框架中进行研究。不确定概念必具体化之，〔11〕王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第1册)，中国政法大学出版社1998年版，第277页。而不确定概念具体化的研究有两条不同进路。一条以立法与司法之间的关系为起点，研究立法者在法条中引入不确定概念时意在对法官进行的授权与拘束——恶意作为不确定概念被视为立法对司法的授权，即法官被授权在个案中基于自己的认识对恶意进行认定，但是这一授权并不是无限的，立法对司法的拘束同样存在，一般而言这种拘束有法条中已经就该不确定概念进行的类型化和立法目的两种。〔12〕关于立法目的对法官适用不确定概念的拘束，台湾学者黄舒芃进行了详细的阐释。参见黄舒芃:《法律授权与法律拘束:Hans Kelsen的规范理论对德国行政法上不确定概念拘束的启示》，载《政治与社会哲学评论》第33期。法条当中针对不确定概念已经进行的类型化一方面为法官裁判提供具体依据，降低了司法成本，另一方面类型化补强了不确定概念的规范属性，增强了对法官的裁判约束力。另一条进路以司法裁判内部的协调一致为起点，研究司法审判实践中形成的凝结有法官智慧的具体规则。〔13〕参见于飞:《违背善良风俗故意致人损害与纯粹经济损失保护》，载《法学研究》2012年第4期。就笔者对所搜集判决文书的分析来看，法院对域名纠纷中的恶意认定多为消极、机械、形式化地适用法条，而尚未进入积极发展与补充法条的阶段(这一点可以从笔者所搜集的170篇案例中无一篇裁判文书引用《域名纠纷司法解释》第5条的兜底条款得到证实)，因此笔者沿第一种研究进路，即研究立法者在法条中引入不确定概念欲对法官进行的授权与拘束，对上文所提出的问题进行回答可能更具实践意义。

由于立法对司法的授权与拘束事实上为一体两面，厘清了拘束的内容便也廓清了授权的边界。故笔者从厘清恶意这一不确定概念所受到的立法拘束出发，将分析框架确立如下:首先研究类型化拘束以及该拘束所产生的实际法效果，接着研究该司法解释引入“恶意”这一不确定概念所欲实现之立法目的为何，最后结合上述研究的结论以判断司法裁判客观化认定方式的妥当性，并提出一种可能的认定路径，以期为司法审判实践提供借鉴。

二、域名纠纷中恶意类型化之裁判效果

最高人民法院在《域名纠纷司法解释》第5条中规定了四种法院应当认定行为人具有恶意的情形和一项兜底条款，这可以理解为最高人民法院对下级法官运用授权的类型化限制，但是这一限制究竟怎样影响了司法实践，则需要通过对适用该条款的具体案例进行研究才能明确。笔者搜集到涉及域名侵权及不正当竞争的案例191篇，剔除因种种理由没有涉及恶意认定的判决书21篇，现将170篇判决文书以《域名纠纷司法解释》第5条中各具体条款为依据分类如下。

(一)驰名商标的特殊保护

《域名纠纷司法解释》第5条第1项规定，为商业目的将他人驰名商标注册为域名的，法院应当认定为恶意。这一条款中对认定恶意唯一具有限制性的因素即为“商业目的”，由于笔者已在另一篇文章中就域名纠纷中的“商业目的”问题进行了详细讨论，〔14〕参见程子薇:《域名不正当竞争中恶意认定研究》，南京大学2009年硕士学位论文。故笔者在此只对结论进行简单概括而不再展示论证过程。

司法实践中法院以具体案件为依托对“商业目的”进行了不同的阐释，但是这一阐释带有明显的“保护驰名商标”的结果导向性。在笔者所搜集的18篇以该条款作为裁判依据的司法文书中，有5篇为法院直接认定行为人具有“商业目的”未进行任何释义，这事实上已经架空了“商业目的”这一限制要素。

(二)商业标识的故意混淆

《域名纠纷司法解释》第5条第2项规定，为商业目的注册、使用与原告的注册商标、域名等相同或近似的域名，故意造成与原告提供的产品、服务或者原告网站的混淆，误导网络用户访问其网站或其他在线站点的，法院应当认定为恶意。这一条款具有限制性的因素可以分为两个部分，一部分为“故意”这一主观要件，另一部分为“混淆”这一客观后果。从笔者搜集的裁判文书来看，法官在适用该条款时注意力多集中在“混淆”这一客观限制要素之上，而有意或无意地淡化“故意”这一主观要素的限制色彩。

1.忽略“故意”这一主观要件

有的法院适用《域名纠纷司法解释》第5条第2项进行恶意认定时，以客观上可能造成用户及消费者的混淆和误认即认定为恶意成立。例如在南京奕讯科技有限公司诉尤文图斯足球俱乐部股份公司计算机网络域名纠纷案中，法院在恶意认定部分行文如下:

同时，原告注册和使用争议域名的行为，极有可能令意图访问被告网站的用户错误地访问争议域名的网站，从而导致混淆误认。因此，原告在没有正当理由的情况下，为了商业目的，注册使用与被告的注册商标、字号相同的域名，造成与被告提供的产品、服务或者网站的混淆，误导网络用户访问其网站，其行为具有恶意。〔15〕(2006)一中民初字第11925号判决书。

以《域名纠纷司法解释》第5条第2项为大前提，却忽略了“故意”这一主观要件对恶意认定的裁判文书为数众多，典型的还有上海红魔涂料有限公司与美国红魔鬼有限公司计算机网络域名权属纠纷上诉案，〔16〕(2008)高民终字第189号判决书。上海韩新电脑科技有限公司诉三因迪斯克公司计算机网络域名纠纷案，〔17〕(2006)一中民初字第10402号判决书。中国轻工业出版社诉武道华计算机网络域名侵犯商标专用权纠纷案，〔18〕(2006)怀中民三初字第22号判决书。北京国网信息有限责任公司诉ITT制造企业公司计算机网络域名纠纷案〔19〕(2006)一中民初第6690号判决书。和福建省名乐体育用品有限公司诉黄招妹计算机网络域名侵犯商标专用权纠纷案。〔20〕(2005)岩民初字第51号判决书。

2.未就“故意”进行实质论证

有的法院在适用《域名纠纷司法解释》第5条第2项进行恶意认定时，虽然提及了“故意”二字，但并未对如何认定行为人有“故意”进行实质论证，因此这一类案例实质上仍属于通过客观后果进行恶意认定。典型的如宝威(福建)制衣实业有限公司诉彭涛计算机网络域名商标侵权纠纷案，法院对行为人的主观恶意进行如下论证:

被告未经原告的许可，却为商业目的将原告的“宝威中英文及图”商标注册为域名，该域名“www.baoweizhiyi.ik8.com”的主要部分“宝威”是对原告商标“宝威中英文及图”的简单复制。被告对其域名的主要部分“宝威”不享有在先权利，也无注册、使用该域名的正当理由，却为商业目的将原告的商标注册为域名，故意与原告提供的产品相混淆，足以造成公众的误认，故被告的行为具有主观恶意。〔21〕(2006)衡中法民三初字第12号判决书。

这一类“标签式”论证的裁判文书也较为常见，除此以外，典型的还有福建晋江德尔惠鞋业有限公司诉刘钰辉侵犯商标权、不正当竞争纠纷案，〔22〕(2005)榕民初字第4号判决书。福建露友体育用品有限公司诉雷秀斌商标侵权及域名纠纷案〔23〕(2005)三民初字第10号判决书。和福州通尔达电线电缆有限公司诉黄付军计算机网络域名商标侵权纠纷案。〔24〕(2007)衡中法民三初字第20号判决书。

3.就“故意”进行实质论证

也有部分法院针对“故意”要件，结合域名持有人的行为及其他主观要件展开了详尽的论述。典型的案例有江苏雪豹日化有限公司诉余春兰计算机网络域名纠纷案，法官判决如下:

余春兰与雪豹公司同属无锡地区，对“雪豹”商标较高的知名度属于明知，庭审中余春兰对此亦不否认。并且，余春兰网站标志中突出使用的“雪豹”一词与“雪豹”文字商标字体完全相同，擅自使用了雪豹公司的广告语“让风采说话”，未经雪豹公司同意还对其网站进行了链接。……此外，在其网站的产品介绍中亦包括日化产品这一营销范围。故上述因素足以认定余春兰系为商业目的注册、使用与雪豹公司注册商标相同及近似的域名，故意造成与雪豹公司提供的产品及网站混淆，误导网络用户认为上述域名的网站与“雪豹”商标权人存在着某种联系而访问其网站，客观上利用了雪豹公司商标的声誉，在网络领域无偿占用了雪豹公司为自己商标的市场知名度和影响力所付出的努力，其行为具有明显恶意。〔25〕(2006)锡民三初字第111号判决书。

在这一案例当中，法院在论证中全面揭示了原被告之间的竞争关系，被告对在先商业标识的主观知晓状态，以及被告在涉争域名所链接的网站中的一系列具有蓄意造成混淆意图的行为，使得恶意存在的论证当属有力。然而，必须说明的是，以笔者搜集为限，这一类就“故意”进行实质论证的裁判文书并不多见。

(三)域名的要约高价转让

《域名纠纷司法解释》第5条第3项规定，曾要约高价出售、出租或者以其他方式转让该域名获取不正当利益的，法院应当认为其具有恶意。这一条文将一种行为类型直接规定为恶意，由于行为具有可观测性，因而适用相对明确。从裁判结果来看，凡域名持有人向商业标识权利人要约域名转让均被认定为具有恶意。尽管“高价”与“不正当利益”应当作为有商讨之空间的限制性因素，但司法实践中却未见有判决书就这两点展开论述，没有包含争议点的判决文书作为素材，理论研究便也难以深入推进，但这也恰恰从一个侧面表现出了法官在适用这一条文时的机械性与消极性。

(四)对商业标识的有意阻止

《域名纠纷司法解释》第5条第4项规定，注册域名后自己并不使用也未准备使用，而有意阻止权利人注册该域名的，人民法院应当认定其具有恶意。这一条款所包含的限制性因素有客观行为与主观意图这两个方面。与该司法解释的第5条第2款相同，法官在适用该条文的时候将关注的重点置于行为这一客观限制因素之上，而较少地关注“有意”这一主观限制因素。

1.忽略“有意”这一主观要件

部分裁判文书以“阻止了权利人注册涉争域名”这一客观结果为理由认定行为人注册、使用涉争域名存在主观恶意。典型的案例如福建省晋江市优兰发纸业有限公司诉刘成斌计算机网络域名商标侵权纠纷案。判决书认定:“……被告刘成斌注册域名后未使用，在客观上阻碍了优兰发公司注册该域名，其主观恶意成立。”〔26〕(2006)宜中民三初字第11号判决书。在判决书中将“有意阻止”有意或无意地替换为“客观上阻止”的案例并不在少数，典型的判决书还有北京国网信息有限责任公司诉赫兹系统公司计算机网络域名纠纷案，〔27〕(2005)一中民初字第2132号判决书。北京国网信息有限责任公司诉维扎德公司计算机网络域名纠纷案，〔28〕参见(2005)一中民初字第4014号判决书。广州穿梭科技有限公司诉本田技研工业株式会社计算机网络域名纠纷案，〔29〕参见(2006)一中民初字第6271号判决书。司徒立新与数据资讯服务有限公司计算机网络域名纠纷上诉案和〔30〕参见(2007)高民终字第387号判决书。北京国网信息有限责任公司诉(美国)宝洁公司计算机网络域名纠纷案。〔31〕参见(2002)高民终字第286号判决书。

2.对“有意”进行形式上的论证

部分法院对“有意”这一主观要素进行了论证，但论证方式大多为“域名持有人未实际使用涉争域名，故其注册该域名为有意阻碍权利人注册该域名”。或“域名持有人知晓权利人的在先商业标识，且其注册后并未使用，故其注册该域名为有意阻碍权利人注册该域名”。典型的案例有福建闽发铝业有限公司诉张细阳计算机网络域名侵犯商标权纠纷案，判决书行文如下:

原告所拥有“闽发+图形”商标(商标注册证第782351号，核定使用商品为第6类铝制建材)为驰名商标，具有较高的知名度，被告对原告商标的知名度应是知悉的，其注册“闽发铝业.cn”域名后没有使用也未准备使用，是有意阻止权利人注册该域名，被告的行为具有主观恶意，故被告的上述行为侵犯了原告的商标权。〔32〕参见福建省泉州市中级人民法院(2005)泉民初字第101号判决书。

这一类案例尽管就主观要素“有意”进行了论证，但可以看出这种论证更多的是形式化的，以结果为导向的色彩仍然浓厚。

综上，由《域名纠纷司法解释》第5条所完成的类型化从目的、行为、结果等多个角度对法官的恶意认定提出了要求，而法官在适用这一条款时却往往是形式化的和机械的，常忽视“故意”、“有意”等主观要求，或淡化对此类主观要件的论证过程，而将关注和论证的重点置于客观要求之上，从而规避了法律条文的类型化对主观状态的拘束要求，导致司法裁判在恶意认定过程中从整体上呈现出较为浓厚的结果导向色彩。

三、域名纠纷引入“恶意”之目的性拘束

法学方法论认为，不确定概念的具体化应当完成立法者设立该不确定概念的立法目的，这是为立法对司法的授权之限制。同样，法院对域名纠纷中“恶意”的具体化也应当完成“恶意”被设立之立法目的，这一立法目的应当作为一条抽象的精神原则，指引法院完成“恶意”具体化工作时适用具体规则的论证重心，以及运用自由裁量权时的方向。〔33〕参见黄舒芃:《法律授权与法律拘束:Hans Klesen的规范理论对德国行政法上不确定概念拘束的启示》，载《政治与社会哲学评论》第33期，第47-95页。

立法目的的考察历来有主客观说之争。主观说坚持立法目的考察必须忠于立法者设立该法律时的目的，而客观说则认为法律文本自公布生效之日起便脱离立法者而存在从而获得了独立性，因此对立法目的的解读应当立足于现今社会之需要。〔34〕［德］齐佩利乌斯:《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第70-73页。尽管当前客观说已经取得了广泛的认可，但通常认为这并不意味着立法者的立法目的完全不需考量，而是在探寻法律意旨时仍需要斟酌立法者之规范目的，以事实上的主客观相结合的方式践行正义。〔35〕［德］卡尔·拉伦茨:《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第12页。故下文将分别从探求立法者立法目的与规范立法目的出发，若两者相一致则可确定域名纠纷中设立“恶意”所欲实现之立法目的，若两者存在冲突则需依据法释义学进行更深入的权衡与分析。

(一)主观立法目的的考察

对立法目的的考察有多种方法，最为直接的当属法律形成过程中产生的立法材料对相关问题的直接阐释，如立法理由书。但由于目前我国基本法律出台尚且无立法理由书公布，遑论司法解释。故此种方法虽直接可靠，但不具备可实施性。由于法释义学上认为法律的整体与部分之间相互关联相互制约，以确保体系内无矛盾的一贯性，以构成一个有意义的整体关系，〔36〕参见黄茂荣:《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第344页。因此除立法材料以外，在体系化的思考方式之下，法律本身也可以作为寻找法律目的的线索。〔37〕［德］齐佩利乌斯:《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第72页。故笔者将“恶意”置于《域名纠纷司法解释》第4条、第5条所构成的框架体系中予以研究，通过比对、分析条款之间的关系以力图确定立法者设立“恶意”要件之立法目的。除此之外，由于最高人民法院为司法解释之制定部门，而“公报案例”同样为最高人民法院所评定发布，因此相信通过研读关于域名纠纷的最高人民法院公报案例对于明确“恶意”设定之主观立法目的当有所助益。

1.体系化的条文分析

《域名纠纷司法解释》第4条构建了一个认定行为人是否构成侵权或不正当竞争的判断框架，因此应当认为，第4条所要求的四项判断要件之间总体上为平行关系。〔38〕尽管各构成要件之间难免有一些包含和重合关系，但是从整体上来说各要件之间是平行并相互独立的。第5条最高人民法院对第4条“恶意”要件的一个初步类型化，故应当认为，第5条与第4条第四项同属一个体系，应当与第4条规定的另外三项构成要件平行。

该司法解释第5条第1项事实上为驰名商标在域名领域的特殊保护，将他人驰名商标注册为域名是驰名商标域名纠纷中惯常存在的行为，且具有显著可观测性。但是，从条文表述来看，最高人民法院并不倾向于直接将驰名商标的保护不加甄别地延伸至域名领域。司法解释中“为商业目的”这一主观要素的附加无疑表明了最高人民法院“有条件的将驰名商标的商标权保护延伸至域名领域”的立法态度。

司法解释第5条第2项规定，为商业目的注册、使用与原告的注册商标、域名等相同或近似的域名，故意造成与原告提供的产品、服务或者原告网站的混淆，误导网络用户访问其网站或其他在线站点的，人民法院应当认为其具有恶意。将这一条款与第4条第2项进行比对可以发现，差异就在于“商业目的”、“故意”这两个主观要素，故由第4条第2项已经规定的客观后果添加这两项主观要素后构成了一项恶意认定标准，应当能够窥见最高人民法院设立第5条第2项之认定标准是将重点置于主观要素“商业目的”与“故意”之上。

该司法解释第5条第3项是对行为的规制，具有浓厚的客观化色彩，在此不作讨论。

司法解释第5条第4项规定，注册域名后自己并不使用也未准备使用，而有意阻止权利人注册该域名的可认定其具有恶意。由于域名具有唯一性，一个域名被注册后便天然地排除了他人再注册同样域名的可能性，因此这一条款逗号前后两个半句之间的关系便存在两种可能性。第一种为并列关系，即注册域名后自己并不使用也未准备使用，并且行为人的这一注册行为是有意阻止权利人注册该域名。在并列关系之下恶意的认定需要完成主客观两方面的论证，除“注册后不使用也不准备使用”这一客观因素外，还需证明行为人的“有意阻止”。第二种为包含关系，即最高人民法院在制定这一条款时已经将“注而不用也不准备使用”内置为“有意阻止”的认定方式。在包含关系下，恶意的认定是纯客观的，只需证明行为人“注而不用也不准备使用同时”即可。正确理解这一条款可以从立法语言应当凝练这一基本原则入手，倘若该条款前后半句之间为包含关系，则该条款只需表述为“注册域名后自己不使用也不打算使用”即可传递所需表达的所有信息，而不必多此一举加入“有意阻止权利人注册该域名”这半句以徒增纷扰。这样一来，“有意”这一主观因素便成为一个认定恶意时不应被忽视的要素了。

从上文该司法解释对“恶意”的初步具体化规定的分析来看，最高人民法院倾向于坚持在行为人的行为满足客观行为要件之情形下仍需对其主观心态进行探求以证明恶意存在之主观化的判定标准，并以此作为将在先商业标识的相关权利延伸至域名领域的限制。

2.公报案例的分析

《最高人民法院公报》所登载的案例由各级人民法院报送，最高人民法院甄选后组织出版，因此有理由认为经《最高人民法院公报》登载的案例从法律适用到论证过程均得到了最高人民法院的认可，因此相信通过研读经《最高人民法院公报》刊载的域名纠纷案例能够窥得最高人民法院于《域名纠纷司法解释》设立“恶意”要件之立法目的。经《最高人民法院公报》刊载的域名纠纷案例有两起:美国杜邦公司诉北京国网信息有限责任公司计算机网络域名纠纷案与蒋海新诉飞利浦公司计算机网络域名纠纷案。

在美国杜邦公司诉北京国网信息有限责任公司计算机网络域名纠纷案中，法院并没有适用《域名纠纷司法解释》，但却结合具体的案情对行为人的主观恶性进行了如下论述:

……被告注册“dopont.com.cn”域名后并不使用，实际上阻止了杜邦公司将其驰名商标以最简洁的方式用于域名注册，妨碍了杜邦公司在中国互联网上使用自己的商标进行商业活动。……而被告作为注册域名的代理商，明知不得使用他人已在中国注册过的企业名称或商标名称注册域名，却擅自注册域名“dupont.com.cn”，在收到杜邦公司在中国的子公司的警告信后仍不纠正其行为，足以认定其注册域名的行为具有恶意。同时被告使用其他世界知名公司的商标注册域名的行为亦足以佐证其注册“dupont.com.cn”域名的行为存在的主观恶意。〔39〕详见《最高人民法院公报》2002年第3期。

可以看出法院认定国网公司具有恶意是从这几个角度考虑的:首先，国网公司对涉争域名注而不用;其次，国网公司为注册域名的代理商，对于避免可能产生的权利冲突应当负有更高的注意义务;最后，国网公司有将大量国际知名公司的商标注册为域名的行为。

在蒋海新诉飞利浦公司计算机网络域名纠纷案中，法院就蒋海新的主观恶意进行了单独的论证:

1.PHILIPS商标于1980年在中国注册后，经被告飞利浦公司的努力，该商标目前在我国已有相当的知名度。原告蒋海新注册的域名，前七个字母与PHILIPS商标完全相同，后三个字母虽与飞利浦公司的部门简称CSI顺序不同，但该域名对应的网站却主要销售飞利浦公司CSI部门的产品。2.在争议域名对应的网站首页页面上，不仅出现了飞利浦公司的宣传标语，而且多处出现CSI字样。结合蒋海新注册的域名及其对域名的使用，应当认定:蒋海新注册该域名，意在借飞利浦公司的知名度，误导并吸引互联网用户访问其以该域名开通的网站，怀有侵犯飞利浦公司合法权益的恶意。〔40〕详见《最高人民法院公报》2004年第9期。

在这一案件当中法院认定蒋海新注册涉争域名存在恶意是基于以下几点:首先飞利浦在我国拥有很高的知名度;其次涉争域名的网站销售飞利浦品牌的产品;最后在涉争域名链接的网站中出现飞利浦公司的通识广告语。

以上两篇裁判文书在恶意认定方面有以下共同之处:尽管涉案商业标识均为享有国际盛誉的品牌，但法院在恶意认定时仍然结合行为人的具体情形努力对行为人的主观状态予以探求，在对各个相关因素进行比对与衡量之后才作出论断，其恶意认定过程是谨慎的。进而我们可以推导出最高人民法院在《域名纠纷司法解释》中引入“恶意”标准，旨在对行为人的主观状态进行考察，以将其与一般侵权领域中客观化的过失认定相区别，并通过恶意的考察凸显法律对商业标识保护在传统领域与域名领域的区别。

(二)规范立法目的的考察

一般认为，规范立法目的是基于法秩序内在的合理性所提出的要求。〔41〕［德］卡尔·拉伦茨:《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第12页。而这一法秩序除需考虑某一特定法律概念所处的法律条文和文本之间的内在联系之外，尚需将其扩展至整个法律体系以考量特定概念的应然内涵以维持法的统一性。这也就意味着对于域名纠纷中恶意之认定尚需从既存法秩序和法理念中探求其内涵，进而才能明确域名纠纷中恶意引入之规范目的。域名纠纷归根到底无非为域名不正当竞争与域名侵权两种类型，而不正当竞争事实上为侵权的一种特殊样态，两者在理论原理上实为同根之生。故笔者将域名纠纷置于侵权法的理论框架之下予以研究，借以揭示域名纠纷领域中“恶意”这一不确定概念所应当具备的规范立法目的。

1.主观恶性程度与侵权的构成

实现损害填补与保护行动自由之间的平衡为现代侵权法所公认的核心任务。〔42〕这一观点目前在学术界已达成共识，具体可参见苏永钦:《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第304页;葛云松:《〈侵权责任法〉保护的民事权益》，载《中国法学》2010年第3期;于飞:《侵权法中权利与利益的区分方法》，载《法学研究》2011年第4期。当今社会人与人之间高度依存可谓风险遍布，稍有不慎便可能引起多米诺骨牌效应而牵涉甚广。若因果关系链条所延伸之处的所有受损权益皆要求行为人进行损害填补，则行为人必将处于动辄得咎的窘境之中。因此，实现损害填补与保护行动自由之间的平衡需要法律规范在受损的权益当中进行筛选，仅要求行为人对所筛选出来的权益进行损害填补，以此为行为人的行动自由保留适当的空间。〔43〕苏永钦:《走进新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第303页。相当因果关系、行为人的主观恶性程度与受损权益的类型皆为重要的筛选工具。接下来笔者将研究的重点放在主观恶性程度与受损权益的类型这两项筛选工具之上。

我国《侵权责任法》第2条将侵权法保护客体确定为权利和利益，将构成侵权的主观恶性规定为故意或过失，却并未揭示侵犯权利和侵犯利益对行为人的主观恶性程度要求是否不同。根据由全国人大法工委主编的《侵权责任法释义》对《侵权责任法》第2条的解释，立法者的立法原意为对权利和利益进行平等保护，不因侵犯客体为权利或利益的不同而对行为人主观恶性程度提出不同的要求。〔44〕参见王胜明主编:《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第10页然而，学界对不分层次地对权利和利益进行保护的观点提出了深刻的批评与质疑，〔45〕学界对这一立法现状的批评很多，具体可参见叶金强:《论过错程度对侵权构成及效果之影响》，载《法商研究》2009年第3期。葛云松:《〈侵权责任法〉保护的民事权益》，载《中国法学》2010年第3期。且就法条本身的语义而言，其并未排除区分侵犯权利与利益所要求的主观恶性程度之差异。

基于侵权法理论，主观恶性(过错)可以视为法律为保护行为人的行动自由而为侵权的构成所设置的一道闸门，而关于如何看待主观恶性这道闸门学界则持有不同观点。有的学者认为这是出于伦理道德的考虑，过错意味着伦理道德上的负面评价。〔46〕Vgl.G.Marton，VerschuldensprinzipVerursachungsprinzip，J.Schweitzer Verlag，Muenchen，Berlin undLeipzig，1926，S.16.转引自叶金强:《论过错程度对侵权构成及效果之影响》，载《法商研究》2009年第3期。而有的学者则认为虽然侵权法以伦理道德为起点，但主观恶性的要求则并非出于洗涤人们的心灵，而只是为一个人承担责任之前提供一个公平选择的机会。〔47〕［美］小奥利弗·温德尔·霍姆斯:《普通法》，冉昊译，中国政法大学出版社2006年版，第124页。

笔者认为后者的观点更加贴合侵权法的规制目的，应予以接纳。主观恶性以“可预见性”作为调节进入侵权领域的行为的流量闸门。正如前文所言，主观恶性的要求在于为一个人承担责任之前提供一个公平选择的机会，而这一机会则是建立在行为人对自己行为产生侵权结果的可预见性的基础之上，而这便需要侵权法明确哪些利益是其所保护的，以及这些利益受到保护的程度。

侵权法所保护的法益包含权利与利益两种。但是由于对权利与利益进行明确的划分并非易事，在理论上也存在许多纷争，因此对权利与利益采取一刀切的两分法既不符合以“可预见性”作为度量衡的精神实质，又缺乏实际的可操作性。但是由于绝对权具有相对明确的边界、较高的可识别性可以与利益相区别，因此无论是对国外立法例的借鉴还是我国理论界的呼吁，均支持将绝对权与绝对权以外的权利(包括债权和形成权)以及利益进行区分的方法，〔48〕比较法上的借鉴典型的如《德国民法典》823条、826条与台湾地区“民法典”第184条。理论界的呼吁参见葛云松:《〈侵权责任法〉保护的民事权益》，载《中国法学》2010年第3期。并由此认为构成侵犯绝对权所要求的主观恶性程度应当低于构成侵犯绝对权以外的权利及利益所要求的主观恶性程度。

换言之，当行为人的主观恶性程度较高时，对受害人权益保护的范围也随之扩大。这一点同样得到了《欧盟侵权法原则》的认可。〔49〕《欧盟侵权法原则》第2:102条第5款:“保护范围也受责任性质的影响，在故意侵害利益时，对利益的保护程度更高。”

2.域名的法律地位

由上文之论述可以看出，法律所保护的权益位阶之不同会导致其对于行为人主观恶性的要求有所区别，因而就域名纠纷而言，域名的权益属性将会在某种程度上决定构成域名侵权之主观恶性的标准。就域名的权益属性而言，有不少学者就域名的法律地位展开了讨论。有的学者认为域名是一项包裹着商誉利益、网络标识利益、财产利益等诸多利益项的利益载体。〔50〕夏德友:《论域名的法律地位——兼论知识产权的特征》，载《当代法学研究》2000年第2、3期。转引自刘宁:《域名法律地位研究》，载《河北大学学报(哲学社会科学版)》2006年第6期。还有的学者虽然在行文间虽然有“域名权”的表述，但结合上下文来看其并非真正意义的“权利”而仍然只是一种利益，例如李永明、张振杰:《知识产权权利竞合研究》，载《法学研究》2001年第2期。有的学者则将域名视作商标，认为域名是商标权在网络领域的自然延伸。〔51〕阿拉木斯:《浅议有关域名的法律问题》，载《知识产权》1998年第2期。有的学者则通过层层论证主张域名应当成为一种独立的民事权利。〔52〕刘宁:《域名法律地位研究》，载《河北大学学报(哲学社会科学版)》2006年第6期。

虽然理论界就域名的法律地位各抒己见，但就实然性而言，目前我国尚不能成立作为绝对权的域名权。上文所述绝对权与非绝对权的区分来源于德国法，而根据以拉伦茨和卡纳里斯为代表的德国学者所构建的理论，绝对权需要满足归属效能、排除效能和社会典型公开性这三个特征。〔53〕Vgl.Larens/canaris，Lehrbuch des Schudrechts Band 2:Besondere Teil，Halbband2，13.Aufl.，Verlag C.H.Beck Muenchen 1994，S.373.转引自于飞:《侵权法中权利与利益的区分方法》，载《法学研究》2011年第4期。所谓归属效能，是指这一绝对权的归属与范围的划分得到了法秩序的明确规定与承认。而纵观我国现行法并未有任何法律对“域名权”予以承认，遑论对其受保护范围予以明确划分。所谓排除效能，是指绝对权能够在法秩序所划定的范围内保护该权利不受任何第三人的侵害。若承认“域名权”的绝对权属性，则其排除效能将使得域名与商标之间的冲突更加剧烈，商标权人试图从域名权人手中赎回被抢注的域名将更加困难，而域名权人以注册的域名阻止他人商标注册将更为容易。另外，目前国际通行域名注册程序较商标注册程序大大简化，费用也更为低廉，若承认域名权具有强有力的对世效力，则势必导致更多人选择注册域名以规避商标注册，从而导致以尚不成熟和稳定的域名权利体系挤压业已成熟稳定的商标权利体系，而这一后果将可能是灾难性的。所谓社会典型公开性是指绝对权应当具有可观测性，容易能够被他人感知。某一域名是否被注册为他人所有，只要施以适当注意，进行必要查询即可获知，因此尚能符合这一特征要求。

综合以上论述，作为绝对权的域名权在目前是不能够成立的。事实上，域名在不同的个案中承载了不同的权利或利益。当域名具有显著的标识来源功能，相关公众已将域名与某商业标识建立稳定的联系之时，域名可能被视为该商业标识在网络领域的延伸。当域名与现实世界中的商业标识之间的联系性与相关性下降至一定程度时，域名可能承载了该商业标识的一些并不确定的竞争利益或商誉等。若该域名为链接诸如雅虎(yahoo!)这样声名卓著的网络公司，而却有其他的公司将“yahoo!”注册为商标，相信雅虎公司拥有的域名利益同样能够产生强大的排斥效力以使“其他公司”的抢注行为归于无效。

由此可见，域名位于多种权利与利益辐射范围的边缘地带，由于没有明确的受保护范围而易于引起纠纷。由于市场经济竞争激烈，每一个市场主体都希望在自身合法权利框架下实现利益最大化，因此难免对“边缘权益领地”展开争夺。而这些“边缘权益领地”本身的不确定性可能导致需要在法官高度专业化的背景知识下才能明确权属，这无疑降低了行为人对其行为后果的可预见性。因此，在域名不具备法定绝对权利的公示性之情形下，过失侵权领域中的以权利损害推导出行为人具备可被反推的过错这一客观化的“过失侵权判断标准”〔54〕参见于飞:《侵权法中权利与利益的区分方法》，载《法学研究》2011年第4期。将会使域名领域的行为人承担过于高昂的注意成本，从而限缩了行为人的行为自由，因而在域名纠纷中法律设置更高的主观恶性要件是保护行为人行为自由的必然举措。

3.选择恶意的理由

行文至此，相信立法者于域名纠纷中设立较之过失更高程度的主观恶性要求所欲实现之立法目的已是相当明确了:由于域名权属的不确定性不能够为行为人提供一个明确的可预期性，因此需要更高程度的主观恶性来确保行为人的行为自由。但是值得思考的是，较之过失更高程度的主观恶性应当首选“故意”，为何立法者此处弃理论与实践的探讨都更为成熟稳定的“故意”不用而径行引入“恶意”这一不确定的概念?如果没有充分的必要性支撑，那么这一不确定概念的引入无论于司法实践还是理论研究均可谓徒增纷扰。

“故意”包含“知”与“欲”。民法理论中的故意一般不区分直接故意与间接故意，因此这里的“欲”包含“希望”与“放任”应无疑义。然而，“知”的内容尤其需要引起注意。传统民法理论严格限定“知”的内容，不可随意更改。一般而言“知”的内容不仅包括损害结果，同时也有违法性认识。从迪特尔·施瓦布在《民法导论》中对故意的概念描述可以得出“知”的对象为行为的违法性。〔55〕迪特尔·施瓦布将故意界定为:“某人在意识到(其行为的)违法性的情况下，仍然想要引起由其行为导致的侵害后果。只要具备如下情形即已足够，即行为人虽然没有把侵害后果视为其行为的肯定后果，但是却预料到会有这种可能，并且在出现该侵害后果时以认可的态度接受此种后果(有条件故意)。”参见［德］迪特尔·施瓦布:《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第198页。另外，王泽鉴先生在《侵权行为》一书中同样将“知”的内容明确指向违法性认识。〔56〕王泽鉴:《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第240页。为维护行为人的可预见性，这里“违法性”中的法一般为对世规范，具有明确性和稳定性。〔57〕苏永钦:《走进新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第304页。但是如上文所述，域名纠纷所涉及的利益具有相当的模糊性，对其进行规制的除《域名纠纷司法解释》外，多为诚实信用原则、公认的商业道德以及《反不正当竞争法》的一般条款。因此，若将域名纠纷中的主观要件设置为故意，则事实上突破了故意的法解释学拘束，可能将故意概念拖入混沌之中。

相对于“故意”，“恶意”这一概念因具有相当的流动性而被称为不确定概念，其在不同的领域间以不同的面目出现。各个领域的“恶意”大体上可以被归纳为三大类。第一类为“明知”，这里的“知”指向某种影响决定行为人所希望发生的法效果是否能发生的情状。最为典型的是善意取得制度。第二类较为庞杂，但均涉及行为人的主观心理状态，如动机、目的等。第三类恶意被认为是将伦理道德引入法律的端口，一般会涉及行为人故意违反商业道德、善良风俗等。应当说明的是，这一分类并非泾渭分明，相互之间可能会存在一定的交错重叠，但是大体上的轮廓还是清晰可辨的。域名纠纷中引入恶意显然并非意在对行为人的主观意图进行深入化的刨根究底，而是在于引入具有柔性色彩的善良风俗、伦理道德来弥补现行法供给不足或者过于“刚性”的缺陷。但是正如有的学者所分析的那样，虽然在法治不够发达之时人们总是致力于为柔性的原则寻找实质性的判断标准，但事实上这一努力却很难得偿所愿，倒不如干脆承认在这些柔性原则的判断上法官拥有事实上的决定权。〔58〕于飞:《违背善良风俗故意致人损害与纯粹经济损失保护》，载《法学研究》2012年第4期。笔者赞同这一观点，并且认为域名纠纷中的恶意同样包含“知”与“欲”两个要素，“欲”与故意相同包含“追求”与“放任”，而“知”的内容指向被法官判断为违反伦理道德或善良风俗的事实。域名纠纷中之所以弃用“故意”而引入“恶意”概念，意在通过“恶意”以避开“故意”中“知”的内容的刚性要求，通过引入柔性原则来赋予法官自由裁量权，从而实现刚柔并济中的平衡。

通过上文分析可以看出，《域名纠纷司法解释》中引入“恶意”这一不确定概念的主观立法目的与规范立法目的在本质上是一致的:通过提高对行为人的主观恶性程度要求来弥补域名利益的受保护程度及受保护范围的模糊性所引发的行为人对行为结果的可预见性的不足，从而实现损害填补与保护行为自由之间的平衡。由于通常情形下侵权的认定以过失为满足，因此法院在对域名纠纷中的恶意进行认定时所应受到的法解释学拘束，用举重以明轻的方式来说，应当与过失乃至重大过失的认定有所区别。

四、域名纠纷中恶意认定的可能路径与考量因素

恶意在域名纠纷司法实践中的认定是否有一条相对清晰的路径可循，尚存进一步研究之余地。因此笔者选取主观恶性系谱中“过失”与“恶意”这两个点进行对比分析，在揭示出法释义学视角下司法实践中切实普遍存在的恶意认定方式相对立法目的偏离之外，提出可能的恶意认定路径与具体考量因素，以期为域名纠纷司法实践提供助力。

(一)域名纠纷中恶意认定的可能路径——基于与过失认定的比较

就主观恶性理论而言，有着主观恶性与主观恶性的判断标准的划分。而无论是主观恶性还是主观恶性的判断标准均存在着主客观说的对立。一般认为，我国理论界对主观恶性的定义(包括故意和过失)采取的是主观说，但过错的判定标准则呈现出以注意义务为标准的客观化倾向。〔59〕王卫国:《过错责任原则:第三次勃兴》，中国法制出版社2000年版，第250、258页。但是，在过错判定标准不断客观化的大背景下，随着主观恶性程度由低到高的变化，其判定标准并非一成不变，而是相应地呈现出客观化色彩逐渐淡化，主观“意图”色彩逐渐凸显的状态。〔60〕叶名怡:《重大过失理论的构建》，载《法学研究》2009年第6期。

在主观恶性程度连续的系谱中过失认定的客观化程度是最高的，这体现在“过失”以“理性一般人”的注意义务为判断标准，而并不探求具体的行为人在个案中是否认识到行为的后果上，这一点无论是理论界还是实务界均已达成共识，在此不再赘述。近来随着过失认定客观化的发展，依据权利受损这一客观结果认定过失存在的方法在实务界逐渐蔓延，而这一方法也在理论上得到了一定程度的合理性支撑:即过错可以被视为对“必需的行为标准”的背离或者违反，〔61〕欧洲侵权法小组编:《欧洲侵权法原则:文本与评注》，于敏、谢鸿飞译，法律出版社2009年版，第110页。而这一行为标准通常被界定为善良管理人或通常合理人的注意，诸如生命权、所有权等。法定权利的公示性使其为所有人创设了“任何人不得侵害他人的物权、人身权和知识产权等民事义务”，〔62〕王利明:《民法:侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第25页。因而现实中对责任的追究往往是以已经发生的“权利”侵害结果为出发点，〔63〕廖焕国:《注意义务与大陆法系侵权法的嬗变》，载《法学》2006年第6期。即损害的发生恰恰表明为避免损害发生而设定的必需的注意义务没有被遵守。〔64〕欧洲侵权法小组编:《欧洲侵权法原则:文本与评注》，于敏、谢鸿飞译，法律出版社2009年版，第107页。我们可以看到在域名纠纷中存在相当比例的裁判文书以发生或可能发生的结果直接征引出行为人的主观恶意，这事实上采用的是客观化的过失认定方法。另外有部分裁判文书虽然对行为人的主观状态进行描述却未有任何实质论证，则也应当认为采用的是事实上等同于客观化的过失的认定方法。

然而，主观恶性的认定方式应当随着主观恶性程度的增加而趋向于抽象程度的降低。域名纠纷中的恶意作为一种柔化了“知”的内容的故意，其认定方法自然应当同故意亲缘，相对过失认定，应当有两个方面的突出特点。一方面，判断标准的抽象程度应当低于过失认定中的“一般人”，也就是说应当有更多的行为人的个人特质进入法官的视线范围并影响法官的判断。另一个方面，应当更多的通过行为人的身份、采取的行动来对行为人主观心理状态进行积极的探求。

(二)域名纠纷中恶意认定的具体考量因素

从恶意认定的框架上来说，法官应当遵循的恶意认定流程是:首先判断域名的注册与使用行为是否造成了应当被法律、伦理道德、善良风俗或商业习惯所否定的损害后果，而后判断行为人对这一损害后果的知晓状态，最后判断行为人对这一损害后果的态度为何。在这样一个大致的流程当中，法官需要将诸多要素纳入考量范围。虽然对这些应当纳入考量范围的要素进行穷尽的列举并不符合实际，但是给出一份相对详细的清单却是可能的。如上文第二部分研究显示，虽然法院对域名纠纷中的恶意认定存在过度客观化的倾向，但仍有部分法院较好地把握了最高人民法院引入“恶意”要件的精神实质而对行为人的主观状态进行相对耐心、细致的分析。笔者以这一部分裁判文书为研究对象，试图从中萃取出一些具有一般性的要素，以期为司法审判实践提供更为具体的指引。

1.行为人的身份

行为人的身份涉及法院对其注意义务的设定，进而影响法院认定其对损害后果的主观知晓状态。能够反映出这一因素对恶意认定的影响、较为典型的案例是“美国杜邦公司诉北京国网信息有限公司计算机网络域名侵权纠纷案”，这一判决文书后被最高法院公报刊载，当具有较高的代表性。该裁判文书对国网公司具有恶意的证立很大程度上归结于其“注册域名的代理商”身份:

被告国网公司作为注册域名的代理商，在为他人代理注册域名时，知道告诫被代理人“不得使用他人已在中国注册过的企业名称或商标名称”，自己却将原告杜邦公司的驰名商标名称注册成域名。由此可知，国网公司注册“dupont.com.cn”域名的行为具有恶意，并且已在事实上造成了妨碍杜邦公司在中国互联网上使用自己驰名商标进行商业活动的后果。〔65〕参见《最高人民法院公报》2002年第3期。

除此之外，在国网公司与宝洁公司发生的网络域名纠纷中，国网公司特殊的域名注册商身份同样为法院认定其恶意存在而提供了助力:

国网公司作为一家计算机网络服务公司，其对域名识别功能对于域名拥有者的重要性是很清楚的，国网公司对于在英文中无任何含义的“OLAY”一词不享有任何在先权益，其在无其他正当理由的情况下，将其注册为域名，且至今未开通使用，客观上妨碍了宝洁公司以其享有商标权的“OLAY”一词在中国注册“olay.com.cn”域名的权利，国网公司注册该域名行为的主观恶意是显而易见的。〔66〕(2002)高民终字第286号判决书。

2.在先商业标识的知名度

这一因素牵涉甚广。如果涉案在先商业标识享有盛誉，那么与其相似域名的注册与使用更可能引起相关公众的混淆等不利后果。同时由于其显著性，域名持有人知晓该在先商业标识的可能性随之增加，因此域名持有人更易于遭受“意图通过域名与在先商业标识的混淆而获利”的怀疑。可以毫不夸张地说，在先商业标识的知名度是影响法院认定行为人恶意是否成立的要害之所在。北京惠天成科技有限公司与霍尔马克卡片公司计算机网络域名纠纷案能够相对突出的说明这一点。该域名纠纷经过贸仲专家组裁决〔67〕贸仲域裁字第(2006)162号裁决书。与法院判决〔68〕(2006)一中民初字第14874号判决书。两次处理，而关于行为人恶意是否成立这一问题，贸仲裁决书与司法判决书得出了截然相反的结论。贸仲专家组认为域名持有人注册、使用域名的行为存在恶意，主要是基于其行为造成混淆的推定。而法院裁判否认了专家组的这一推定，从字面上看是基于对是否造成混淆后果的不同看法，而根源却在于其对“hallmark”这一在先商业标识知名度的不同认识。

3.涉争商业标识的显著性

依据商标法理论，若涉争商业标识为臆造词语，则其固有显著性程度最强，假若域名持有人事先并不知晓将该标识，而是巧合地将该臆造词语注册为域名的可能性则不会太高，法院也因此更倾向于认为域名持有人注册、使用涉争域名系属“明知故用”。尽管“明知故用”并不足以证立恶意存在，但是其却能够一定程度上缩短恶意存在的证立链条。

是否为臆造词语对法院认定恶意的影响可以从上海梅兰日兰电器(集团)有限公司与施耐德电气(中国)投资有限公司等侵犯商标专用权及不正当竞争纠纷上诉案中，〔69〕(2008)沪高民三(知)终字第82号判决书。被告对为何使用“梅兰日兰”的拼音“meilanrilan”作为域名绞尽脑汁的解释中窥见一斑。

4.对涉争域名的使用及使用方式

《域名纠纷司法解释》第5条第4款的规定使得域名注册后是否使用成为影响恶意成立与否的重要因素。但是“使用”这个词具有相当广泛的语义空间。大费周章地进行网站建设并予以广泛宣传当然是“使用”，但简单地进行指向性链接同样可以解释为“使用”。就目前法院的态度来看，能够阻却该条款适用的必须是具有实质意义的使用，而将简单的链接等形式上的使用排除在该条款中“使用”的内涵之外。典型的案例有北京国网信息有限责任公司诉萨克斯公司网络域名纠纷案等。〔70〕(2006)一中民初字第8941号判决书。另外，涉争域名的使用方式也同样值得关注。由于域名只能是字母与数字的组合，与图文并茂的商标不同，因此单就形式而言，域名与在先商业标识之间混淆的可能性要低于商业标识之间的混淆可能性。因此，如何对涉争域名进行使用则可能成为“暴露”行为人是否具有恶意的关键。例如上文提到的江苏雪豹日化有限公司诉余春兰计算机网络域名纠纷案中，〔71〕(2006)锡民三初字第111号判决书。涉争商标为“雪豹”，涉争域名为“xuebao.cc”。“雪豹”并非臆造词语，与“xuebao.cc”之间的联系也并非紧密唯一。事实上，仅仅以“雪豹”商标排斥“xuebao.cc”的注册与使用是存在法律上的障碍的。但是被告在接下来的使用过程中，采用原告方的原创广告语，对原告网站予以链接等行为却充分暴露了其意图制造混淆以少劳多获的主观恶意。可以从反面说明使用方式对恶意认定影响的案例有北京溢海飞虹科技有限公司诉美国艾斯兰公司计算机网络域名纠纷案等。〔72〕(2007)一中民初字第13730号判决书。

5.当事人双方的地理位置关系

当在先商业标识的知名度并不十分突出时，当事人双方的地理位置关系便很大程度上影响到法官对域名持有人是否知晓涉争在先商业标识的认定，尽管对在先商业标识的知晓并不足以证明行为人的主观恶意，但其却是证立的必要一环。典型的案例有浙江致中和酒业有限责任公司诉杭州中诚税务师事务所有限公司商标侵权纠纷案、〔73〕(2007)杭民三初字第293号判决书。常州超声电子有限公司与常州市常超电子研究所有限公司等侵犯计算机网络域名纠纷上诉案等。〔74〕(2010)常知民终字第3号判决书。

恶意的认定方式相比过失的认定方式应当具有更加浓厚的主观化色彩，主要体现在法官降低对行为人的抽象程度从而将行为人更多的特质纳入视线范围之上。应当予以强调的是，上文所列出的五项要素均为应当纳入法官考量范围的影响因子，而绝非“全有全无”式的构成要件。这意味着这些要素构成的是一个开放的动态系统，各要素之间可以存在一定的替代与补偿。但是同样应当强调的是，各要素之间可以产生替代与补偿并不意味着某一个要素可以独大到遮蔽对其他要素的考量。最为典型的是“在先商业标识的知名度”要素。对于法院“将驰名商标的独占保护无条件的延伸至域名领域”的倾向我们应当是警醒的，否则可能导致驰名商标过度挤占社会资源从而引起不公。

五、结论

由于域名法律地位的模糊性不能够为行为人的行为提供充分的可预见性，因此最高人民法院在《域名纠纷司法解释》中引入“恶意”作为域名侵权或不正当竞争是否成立的构成要件，其目的在于通过提高行为人主观恶性程度要求以保护行为人的行为自由。为实现这一目的，法院在对域名纠纷中的恶意进行认定时应当更多考虑行为人的具体特质，并着力于对行为人主观状态进行探求，并注意与客观化的过失认定方式相区别。现阶段司法实践对《域名纠纷司法解释》第5条的适用流于形式，对恶意的认定在整体上过于偏向客观化，从而背离了《域名纠纷司法解释》的立法目的，并最终导致利益衡量的天平过多地向在先商业标识权利人倾斜，这是应当避免的。

(责任编辑:吴一鸣)

*程子薇，南京大学法学院博士研究生。本文系2013年度江苏省研究生培养创新工程“网络领域的不正当竞争研究”(项目号CXZZ13_0010)的阶段性研究成果。