陈其强

假想防卫，是指客观上不具备正当防卫的要件，但防卫人误以为具备正当防卫条件的情形。假想防卫属于阻却违法性事由错误（正当化事由错误）类型之一。而对于此种错误，其主观罪过形式是怎么样的，在大陆法系的刑法理论中存在争议。日本通说将此类错误视为作为正当化事由的前提事实的错误，是一种事实的错误，阻却故意，若存在认识上的过失则以过失犯处罚。有力学说将此类错误视为法律错误，是将法律不允许的行为误以为法律允许而已。因此此错误不是事实错误，不能阻却故意，并且排除成立过失犯的可能性。

我国刑法理论界，将正当化事由错误称之为行为性质错误，主流观点认为我国刑法理论中所指的行为性质错误，大体上相当于大陆法系刑法理论中所说的“正当化事由前提事实错误”。

本文拟就日本国对假想防卫等阻却违法性事由错误的罪过形式的学术纷争进行介绍和借鉴，进而提出自己的立场观点，并以体系化的思维进行更深入的分析论证，以期对假想防卫等阻却违法性事由错误的罪过形式进行合理归属。

一、比较视野下假想防卫罪过形式探析

（一）关于假想防卫罪过形式之学说主张

1.日本学说纷争

纵观大陆法系刑法理论界，关于假想防卫的罪过形态，主要有以下几种主张：

（1）消极的构成要件要素说。此说否认构成要件与违法性之间的区别，将构成要件与违法性完全等同，认为构成要件分为积极的构成要件和消极的构成要件，用消极的构成要件理论来排除故意的成立。问题是，消极的构成要件要素理论本身就缺乏科学性。此说在德国趋向衰退、消亡。

（2）责任说。持此说的学者基于责任主义的要求提出认定故意不以行为人实际认识到自己的行为的违法性为必要，但至少存在违法性的认识可能性，认为违法性的意识的可能性是故意、过失所共通的另外独立的责任要素的学说。

（3）独立错误说。本说认为关于违法性阻却事由的事实的错误，可以直率地理解为关于违法性事实的错误，既不是构成要件的错误，也不是违法性的错误，而是所谓的第三类错误。此说在肯定构成要件故意存在的同时，认为视为责任要素的故意被阻却后，否定故意犯的成立，同时再度考虑成立过失犯，并不妥当。

2.我国学说观点

关于假想防卫等正当化事由错误的理论界说，大陆法系刑法理论界对此问题方枘圆凿，分执已说。相形之下，我国学界对此问题的界说，则缺乏完整的认识，传统的归入事实错误说似乎已成定论。我国通说将假想防卫等正当化事由错误界定为一种事实错误，并归入事实错误的范畴，从而排除了故意犯罪的成立可能性。

我国通说将假想防卫等正当化事由错误定性为一种事实错误，究其原因，即传统刑法理论认为事实错误可以阻却故意。假想防卫属于刑法中典型的事实认识错误，是行为人对自己行为的实际性质发生错误认识而产生的行为性质错误。此种错误中，行为人主观上没有危害社会的意图，即没有认识到其行为及结果的社会危害性。所以，排除故意心理，符合犯罪过失的特征的，承担过失的罪责，否则，不负刑事责任。

（二）本文立场

1.事实错误说有待商榷

将假想防卫等正当化事由错误视为事实错误的事实错误说是大陆法系刑法理论界的通说。虽然事实错误说是大陆法系刑法理论界的通说，但笔者认为其合理性仍然值得商榷。

其一，假想防卫等正当化事由错误与构成要件符合性事实错误有相似但又有相异之处。两者之间存在质的区别：构成要件错误的情形下，行为者没有构成要件该当性的认识，而正当化事由错误的情形下，行为者认识到自己的行为符合构成要件，只是误以为自己的行为与法秩序的要求相一致，从而认为自己的行为属于正当化事由的范畴。关于违法阻却事由的事实的错误，因为不是关于构成要件性事实的，所以，当然不属于构成要件的错误。

其二，事实错误阻却故意，其中的事实，必须是能够判断自己的行为是不是被法律所禁止（能够形成反对动机）。构成要件是违法行为的定型，符合这种构成要件的行为，就可以推定它具有违法性，这一点中外刑法理论界都不会有异议。所以，对于违法性，只需要探讨是否存在违法性阻却事由即可。故应该在强调构成要件与违法性阻却事由本质上存在区别的基础上，将两者归类于不同的错误范畴内。

2.法律错误说之提倡

在假想防卫等正当化事由错误的场合，行为人的意思也是指向着引起构成要件的结果，面临所谓规范的问题，作为违法性的错误不阻却故意。虽然事实错误说以违法阻却事由错误为排除违法性前提事实的错误，因而行为人不面临规范的问题为根据，但是，只要对作为违法类型的符合构成要件的事实具有认识，行为人就面临着规范问题，误以为正当防卫，是属于尽管为法律所不允许，但误以为允许的违法性错误。

我国刑法第十四条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果的发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”按此理解，我国刑法中的故意不仅是对符合构成要件事实的认识，而应当理解为对作为违法性的基础的事实的认识。换句话说，成立故意，必须具有对“犯罪事实”即“符合犯罪类型的可罚的违法性事实”的认识。不得不说，将排除违法性事由的认识作为故意要件的话，一方面说，只要对犯罪事实有认识就有故意，另一方面却又说只要有排除违法性事由的认识就没有故意，这不是相互矛盾吗？

基于以上分析，笔者认为，将假想防卫等正当化事由的错误视为尽管为法律所不允许但误以为允许的法律错误，不排除故意犯罪的成立的观点是比较妥当的。

二、体系化视野下假想防卫罪过形态探析

（一）假想防卫与构成要件错误

假想防卫等正当化事由错误与构成要件错误是什么关系？对于这个问题的回答应该更往前一步探讨违法性阻却事由（或者说正当化事由）与构成要件存在何种关系？

无论是坚持二阶层理论还是坚持三阶层理论的学者毫无疑问都承认构成要件是违法行为的类型化。尽管二阶层论者从存在根据论出发将构成要件概念消解在违法性中，但其只是否认构成要件符合性作为独立的犯罪要素，而在违法性内部，构成要件符合仍积极地起着为违法性提供基础要素的作用。

构成要件作为独立的犯罪要素，应该发挥其违法推定机能。从行为类型论的立场出发，构成要件为“描述犯罪轮廓的观念形象”，构成要件的违法行为推定机能只具有事实上的意义，不具有理论上的意义，这样不管是违法的行为还是不违法的行为，都平等地包含在构成要件之内。于是，出于单纯的杀人故意而杀人和出于正当防卫目的的杀人，在构成要件该当性上具有完全对等的资格，都符合杀人罪的构成要件，只是因正当防卫而在违法性阶段加以排除而已。

所以，违法性阻却事由（或正当化事由）是违法性的判断要素，而且是作为否认违法性而存在的。故假想防卫等违法性阻却事由的错误是远离构成要件错误，是将法律禁止的行为误以为允许的法律错误。此错误不能与构成要件错误等同视之，不能阻却故意犯罪的成立。

（二）假想防卫与违法性

无论认为假想防卫等阻却违法性事由错误成立故意还是成立过失，毋庸置疑的是，此错误具有违法性。同时不可否认的是，违法性也存在程度的问题：在量定刑罚时，应该以犯罪的程度作为重要的基础，而犯罪的程度要以各个时态中违法性的程度和责任的程度为基础来论定，为此，在违法性论的领域必须考虑违法性的程度。

构成要件具有违法推定机能而故意、过失作为主观的构成要件要素理应也是主观的违法要素。与对行为人进行人格非难的一面相分离来考虑行为本身的法律意义时，很明显，与过失的行为相比，故意的行为违反规范的程度更大。在故意、过失是责任要素之前，必须说它们也是主观的违法要素。所以，故意比过失的违法性程度更大：故意行为总是要受到处罚，而只有当法律有明文规定时，才能对过失行为处以刑罚。

在假想防卫等阻却违法性事由错误的场合下，在社会一般人看来若错误不可避免，则排除违法性意识可能性，在责任的层面否定犯罪的成立；若错误可以避免，没有充分注意而草率地认为自己的行为是被允许的，而实施积极的、带有进攻性甚至暴力性的“防卫”行为，将之认定为故意是比较妥当的。

（三）假想防卫与责任

责任，是指就符合构成要件的违法行为对行为人的非难（非难可能性）。无论违法类型说还是违法有责类型说均肯定构成要件的违法推定机能，作为主观的构成要件要素的故意，当然是主观的违法要素。这样说来，故意既是构成要件要素又是责任要素。

那么，针对假想防卫等阻却违法性事由错误的情形，关键的问题是故意的认识对象范围问题。在构成要件该当性判断阶段，对符合构成要件的事实有认识即认识到法益侵害的事实，面临规范的机会，理应肯定故意的成立，故意的认识对象就应限于构成要件的符合之事实上。应该说构成要件的故意是一种心理故意，只要有对符合构成要件的事实的认识即可，不存在价值、规范的判断。这样就维持了构成要件的定型地、抽象地判断质素。在责任中，行为人非难可能性，离不开对行为人的意识和主观能力的判断，责任中的故意必然包涵着规范的内容，是主观的、具体的判断。这样，违法性意识及其可能性就应该包涵于责任故意中。从构成要件是违法有责类型说的立场看，符合构成要件的行为一般也具有有责性，只是在不具有违法性意识及其可能性和期待可能性时排除责任而已。

总之，从假想防卫等阻却违法性事由错误与犯罪构成各个要件的关系来看，在体系化思维的构架下，将此类错误视为法律错误，不排除故意成立的观点是妥当的。进而以一般人的判断和行为人所特别认识到的事实为基准，在错误不可避免时，因缺乏违法性意识可能性排除责任；在充分注意即能注意到而由于草率而行为时则认定成立故意。

三、结语

关于假想防卫等阻却违法性事由错误其罪过形式到底应该成立故意还是过失，事实错误说和法律错误说存在明显对立。事实错误说将此类错误等同于构成要件错误，视为事实错误，从而认为阻却故意成立；法律错误说认为此错误中，存在对符合构成要件之事实的认识，成立故意毫无疑问，仅仅是将法律不允许的行为误以为允许而为之，因此是法律错误，不阻却成立故意。由于这一问题涉及到故意的内容及其体系地位、构成要件、违法性意识、违法性本质（行为无价值与结果无价值的价值取向）等问题，应该在充分探讨、分析大陆法系相关学说的立论根据的基础上，以体系化的思维方式探讨假想防卫等阻却违法性事由错误的罪过形式问题。本文在比较的视野和体系化的视野下，经过分析相关学说，探讨假想防卫与构成要件、违法性、有责性相互关系，进而认为将假想防卫等阻却违法性事由错误视为法律错误比较恰当；认为此种错误下排除成立过失犯的可能性；在责任方面，以社会上一般人为判断基准，若“防卫行为”符合社会相当性，则排除责任，若“防卫行为”超出了社会相当性，则负故意责任。

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