EPC合同风险探讨

2014-03-09中石油中亚天然气管道有限公司庞树宝

中国商论 2014年9期

中石油中亚天然气管道有限公司庞树宝

合同风险的定义：在合同法上，广义的风险是指各种非正常的损失，它既包括可归责于合同一方或双方当事人的事由所导致的损失，又包括不可归责于合同双方当事人的事由所导致的损失；狭义的风险仅指因不可归责于合同双方当事人的事由所带来的非正常损失。文中讨论的是广义的风险。

大型项目中EPC合同模式越来越受到业主方的青睐，而EPC合同涵盖方方面面的内容，是系统性、整体性、完备性的合同，因其复杂性和严谨性，稍有不慎就容易出现纰漏从而埋下风险隐患。本文通过分析业主方采用EPC合同模式在各个阶段可能面临的风险，提出预防和控制风险的措施，以降低合同风险，提高管理效益。

1 EPC合同风险简介

业主方EPC合同风险产生的原因主要有客观原因和主观原因。

1.1 客观原因

客观原因造成的合同风险可分为不可抗力和其他客观原因。

(1)不可抗力。不可抗力是指非受合同执行双方直接或间接控制的任何事件或情况，比如自然灾害、战争、雷电、地震、火灾、暴雨、洪水和任何其他不可预见，无法避免、克服或尽合力无法避免受其影响的事件，这种风险是无法避免并且客观存在的。

(2)其他客观原因。这些客观风险包括国家政策的变化、汇率变动、行业规范的变更等。

1.2 主观原因

主观原因造成的合同风险分为主动型和被动型。

1.2.1 主动型原因

为保工期或在某种压力下被迫接受合同风险而主动让步。对于有些招投标工程项目，如一些国家重点战略项目，业主方往往承受着来自政府机构的巨大压力，在这种情况下，为尽快签署合同，业主方为争取时间有时候会对潜在的合同风险予以让步。

1.2.2 被动型原因

(1)管理者防范风险的意识不足。发标及合同谈判时，业主方往往将关注点放在工作范围上而对潜在风险预判不足；没有EPC合同签署评审机制；不组织专家对合同风险进行深入分析和研究；不求助咨询机构等等，这些都将可能转化为EPC合同风险。

(2)采办、合同管理人员水平有限。业主方采办、合同人员素质参差不齐，而公司又不对这些人员进行专业的培训，但EPC合同是比较复杂的合同，编制人员的水平直接影响到合同的严谨性，稍有不慎极易埋下合同风险隐患。

(3)对法律法规的认知不足。由于业主方对法律法规认知有限，或者不重视学习法律知识，从而在合同编制、谈判过程中处于被动地位；某些合同条款也可能存在与法律法规冲突而无法执行的情况。

2 EPC合同风险的主要表现形式

EPC合同风险可以分为内部合同管理风险、合同法律风险、承包商风险。

2.1 内部合同管理风险

主要包括机构设置风险、决策风险、人力资源风险、业务流程、财务风险、职业道德风险。

(1)机构设置风险是指合同管理机构、部门设置是否完整，功能是否健全。如果没有专业人员专门处理合同问题，合同风险可能性将会大大提高。

(2)决策风险是指管理者在确认技术方案、确认承包商短名单、评标策略等决策时是否做出了正确的决定。

(3)人力资源风险主要是指招聘人员的专业性、人员的流动性等。除采办、合同管理人员以外，与EPC合同相关的设计人员、财务人员、施工管理人员等的水平也直接影响着合同风险的可控性。

(4)业务流程风险是指业务流程的规范性和可操作性。公司是否具有明确具体的采购、合同签署流程，是否具备完善的合同会签、评审机制，是否形成合同管理模式化、流程化。

(5)财务风险是指融资是否顺畅、财务状况是否健康、付款程序是否规范。

(6)职业道德风险是指公司内部员工是否负责并认真审查合同内容，是否因个人私利而泄密。

2.2 合同法律风险

合同法律风险存在于业主业务的整个流程中，主要有以下几种表现。

(1)招标不合法、不规范。参与投标的承包商不够三家而继续实施的；招标文件编制时就明显倾向于某家承包商的；暗箱操作，向投标商泄露预算等商业秘密的。

(2)合同订立不规范。合同没有按照公司合同签署程序进行审查或者审查过于形式，或者有些合同内容如双方职责交代不清楚；合同某些条款与法律法规相冲突。比如有些国家不允许合同转让，而在合同中却沿用惯例，在一定条件下允许合同转让，这在合同履行过程中很有可能形成纠纷；某些合同条款定义不清，容易造成不同的解读并在履行合同时引发纠纷。

(3)适用法律不当。这种风险常见于中方在海外的投资企业，在签订EPC合同时，适用法律一般都要求使用当地或第三国的，由于对当地、第三国法律认知有限，容易对风险预判不足，出现纠纷时处于被动；当地、第三国法律变更也容易造成合同风险。

(4)合同纠纷处理不当。EPC合同执行过程中产生纠纷时，如果双方不能妥善处理，互不让步，那么就需要通过仲裁机构甚至法院采用法律手段处理，如果业主方未收集承包商违约的证据，那么将处于举证不力的地位。举个例子，某海外公司业主将自己采购的设备交给承包商安装，在安装过程中因承包商原因造成设备损坏，业主要求承包商全权负责，但承包商提出设备在移交时即有问题，跟他们无关，双方因此请仲裁机构评判，由于业主在移交时未认真检查设备是否损坏并且没有留下照片检验报告等支持文件，而未得到仲裁机构的支持，只能自己承担相关的费用。

2.3 承包商风险

来自承包商的风险主要包括履约能力风险、授权风险、道德风险、财务风险。

(1)履约能力风险。承包商在投标时通过了各种资质审查，也曾参与过其他大型项目，但在新合同下不能适应新的社会环境、法律环境、政治环境、施工环境等而造成实际执行能力下降；在履行合同中出现内部管理问题致使人员流动性提高，严重影响工程质量及工期。

(2)授权风险。承包商签约人的授权到期未及时补授权，而该授权人在此情况下签署的文件业主方未经审查就接受的，因此而出现纠纷将造成业主方的损失。值得注意的是，有些国家的法律比如乌兹别克斯坦，规定授权函要有明确的起始日期，并且最长不得超过三年，如果未指明日期的则默认有效期为一年。这种情况下如果承包商的授权函的有效期是到工程结束时终止，那么一定要注意该授权是否在法律认可的有效期内。

(3)道德风险。承包商为参与项目对资质造假，夸大自己的能力，业主方未能及时发现而遭受损失；承包商在投标时设立陷阱，对某些条款甚至报价采用模糊化处理，如果业主方未能及时发现而签署合同就会遭受损失。比如某工程项目，承包商投标时报了EPC合同总价，但未提是否包含增值税，业主方单方面认为该价格是含税价格，经过评标最终该承包商中标。经过多轮谈判快要签署合同的时候，该承包商指出其报价不含增值税，这时候如果换承包商势必影响工期，损失可能会更大，在这种压力下业主被迫接受承担增值税。

(4)财务风险。承包商在履行合同时因财务状况恶化而使得合同执行不畅，甚至资不抵债而破产，给业主方造成极大损失。比如某承包商在国际上同时拿了很多项目，垫资比较严重，但工程却出现了各种问题，进度款迟迟不到帐，最后不得不宣告破产。未完成的工作部分业主只能再寻求其他承包商继续完成，不仅耽误了工期，而且增加了财务预算。

3 应对EPC合同风险的方法和策略

业主方应对EPC合同风险的方法主要有风险辨识、风险分析、风险控制；业主方应对EPC合同风险的策略主要有规避风险、降低风险、风险分担和风险接受。

3.1 应对EPC合同风险的主要方法

(1)合同风险辨识。即对合同中可能遇到的各种风险进行判断、归类。通常采用的方法为：专家辨别法和抽丝剥茧法。专家辨别法即通过对合同管理专家、法律专家进行咨询，辨别出在合同管理风险中可能出现的潜在风险；抽丝剥茧法即按照业务流程，对每个环节可能出现的风险进行辨识。

(2)合同风险分析。即对合同中可能出现的风险运用定性分析和定量分析的方法，估计风险可能发生的概率、严重程度。定性分析即根据项目所在地的实际，对可能出现的风险进行汇总；定量分析即通过横向和纵向比较同类公司在合同执行中曾经出现的问题，估算出本公司出现类似问题的概率。

(3)合同风险控制。即在合同风险管理中时刻监控拟采取的措施是否有效地降低和规避了合同风险，并在实践中加以完善和改进，并不断地积累经验。

3.2 EPC合同风险防范的主要策略

(1)规避风险。通过EPC合同模式本身就是最大限度地降低业主的风险，而将风险转嫁给承包商，因此对于EPC合同中可能存在的风险需要考虑全面并且在招投标时就明确风险将由承包商承担。承包商应该充分了解招标文件的要求并在此基础上报价，承包商的报价被当作已经充分考虑了风险系数。合同签订时更是需要通过合同条款明确风险承担对象，最大限度地规避风险。

(2)降低风险。加强合同风险控制，确保合同的签署、履约按程序进行，签订合同时，做到用词准确，表达清楚，约定明确，避免产生歧义，将合同风险控制在可承受范围之内。

(3)风险分担。借助他人力量将合同风险控制在风险承受度之内。比如选择两家或以上承包商分担来自承包商的风险；购买业主财产险分担不可抗力等客观原因造成的风险。

(4)风险接受。对承受度之内的合同风险，在权衡成本、与承包商的关系及风险之后，有选择地接受部分风险，以节省时间，为工程的及时完工创造有利条件。

4 EPC合同风险防范的具体措施

业主方应当加强合同风险管理，在合同制定、签署、履行、索赔等流程中，提高合同风险管理水平，确保公司利益不受损害。

4.1 加强EPC合同风险管理

(1)加强公司管理者风险防范意识，对管理者进行合同风险预防相关培训，从意识形态上重视合同风险管理。

(2)建立、健全、完善合同管理机构，聘请法律实体或者法律专家担任公司顾问，全面了解项目所在地合同相关的法律法规。

(3)根据公司实际，不断调整和完善合同管理制度，提高合同管理制度的针对性、动态性及适应性。

(4)规范合同业务流程，根据业务实践形成合同业务程序文件，建立会签、评审机制，提高业务流程效率及可操作水平。

(5)通过定期对合同管理人员的培训及合同管理经验分享提高公司合同管理人员的操作能力及业务水平；严格设计、施工人员的招聘及在职人员的培训工作，提高执行力。

(6)建立完善的薪酬制度、奖惩制度，留住人，激励人，让人才有动力挖掘自身潜力为公司发展做出贡献。

4.2 加强法律部门在EPC合同风险管理中的作用

合同风险管理离不开法律部门的参与，法律部门应该做到事前控制、事中监督、事后总结。发标及合同签订前，法律部门要重点审查合同条款部分，审查合同漏洞，完善合同文本，有效控制合同风险。合同签署后，法律部门应监督合同执行情况，重点监督合同中所涉及到的合同变更、索赔、反索赔等问题，及时提供有效法律咨询。合同完成后要总结合同中所出现的法律相关问题，积累合同风险控制经验。

4.3 加强财务部门在EPC合同风险管理中的作用

财务部门是合同执行的终端部门，是合同款项支付的最终环节，加强财务部门的监督作用可以有效地控制合同风险。为有效加强财务的监督作用，需做到以下几点：

(1)对公司财务人员进行培训，使其掌握合同知识，熟悉合同相关条款，并掌握合同风险管理相关技巧，以做到认真履行财务监督的职能，在发招标文件及签署合同时认真审查相关条款，通过严格合同付款环节规避合同执行中可能出现的风险，比如合同结算文件及资产确认文件的按时提交与合同结算相挂钩等等。

(2)公司管理者应该做到重视财务部门对合同文本所提出的意见和建议，督促合同管理部门充分考虑财务部门所提意见和建议，并在合同文本中做出相应的修改。

(3)公司财务部门要对EPC合同文本进行备份，在履行合同过程中，财务部门要掌握合同的实际履行情况，监督合同的完成质量。

4.4 加强EPC合同管理信息化建设

合同信息化管理是现代企业合同管理的必然趋势，也是提高和加强合同风险管理的重要手段，对业主方的自身发展有着重大的意义：可以提高合同审批的效率，节约合同管理成本；可以加强合同透明度，提高管理监控能力。需要注意的是，业主方要及时发现并解决信息化系统运行过程中出现的问题，确保系统正常运行。

5 EPC合同风险防范的核心原则

在这个市场竞争激烈的社会，业主作为投资方具有先天的优势，但如果因此而忽略对合同风险的控制则很容易造成利益损失。业主方EPC合同风险防范的核心原则是提高风险防范意识，重视合同风险问题。只有具有强烈的风险防范意识，才能充分考虑风险应对措施，并将风险最小化。

一般情况下，业主面临的合同风险是比较小的，但在某些特殊情况下，比如面临具有很强的政治性和实效性的一些国家战略性工程时，管理者虽然有很强的风险防范意识，但往往不能顶住巨大压力，而是为了按期完成工程主动迎合承包商的要求，这给业主带来较大合同风险。为了说明这种情况下如何减小合同风险，可以构建一个纳什均衡模型。

假设业主和承包商各有两种策略，分别是强硬和妥协，并且假设合同风险为100万美元，工期延误给业主造成的损失为500万美元，业主将承包商列入黑名单，承包商的损失为200万美元。

业主采用强硬策略的情况下，承包商可以选择强硬和妥协。如果承包商选择强硬，业主将因合同谈判时间延长影响工期而损失500万美元；但在此情况下，业主可能因为承包商不合作而终止谈判，另换承包商，同时将该承包商列入黑名单，永不采用，这样承包商不仅损失了时间，而且丢掉了一片市场，承包商因此损失200万美元；如果承包商选择妥协，业主将因此而收益100万美元，此时承包商的损失为100万美元。

业主采用妥协策略的情况下，承包商仍可以选择强硬和妥协两种策略。如果承包商选择强硬，那么业主的损失为100万美元，承包商的收益为100万美元；如果承包商选择妥协，那么业主和承包商之间就可以通过谈判各自分担一些风险，假设各分担一半风险，这时候业主的损失为50万美元，承包商的损失为50万美元。根据以上描述，可以得到表1。

从表1可以看出此博弈没有纳什均衡点。当业主选择强硬的时候，承包商的最佳策略就是妥协；当业主选择妥协的时候，承包商的最佳策略是强硬；同理，当承包商选择强硬的时候，业主的最佳策略就是妥协；当承包商选择妥协的时候，业主的最佳策略是强硬。

表1 业主、承包商之间的博弈单位：万美元

当然，如果业主因采取强硬而带来的损失远远大于承包商的情况下，承包商很有可能抓住这一点坚持不让步，建议业主使用两败俱伤战略，坚持强硬策略，最终形成相互妥协的局面。当双方损失相差不多，处于相互制衡的状态时，哪一方承受压力的能力更强，哪一方就将在谈判中取得主动。业主可以先采取强硬策略，观察承包商的反应，根据承包商的反应再调整自己的策略。底线是双方相互妥协，即各自承担一部分风险。当业主的损失远远小于承包商的时候，那么业主方可以坚持采用强硬措施，逼迫承包商妥协。

综上所述，管理者一定要提高风险防范意识，在此基础上审时度势，根据不同的问题采用不同的策略，力争规避风险或者将风险控制在可接受程度之内。