贾治辉

（西南政法大学司法鉴定中心，重庆401120）

面向社会服务的司法鉴定机构的属性之一是“中介性”，而其有别于其他具有中介属性的社会组织的显著特征是服务领域及其要求的特殊性，即服务于诉讼的证据调查活动。司法鉴定机构作为社会中介机构必然具有市场的属性，而其特殊的服务领域及其要求又决定了其必须按公正、客观、诚信、守法的要求提供服务[1]。我国设立面向社会服务的司法鉴定机构的目的是为了实现司法鉴定意见的公正和客观，而要实现这一目的，必须要求司法鉴定人做到诚信、守法。正是基于司法鉴定机构服务领域及其要求的特殊性，国家对从事面向社会服务的司法鉴定机构实行行政许可，严格控制准入条件并实行相应的行政监管。然而，市场与司法鉴定服务的领域及其要求之间必然存在积极的作用与消极的影响，而对市场消极因素的影响必须通过立法、司法和行政的手段予以消除，从而保障司法公正的实现。

1 面向社会服务的司法鉴定机构的市场化特征

1.1 服务范围的法定性

司法鉴定机构的服务范围是由司法行政机关依法许可，按照鉴定对象的类型及条件确定，如法医类、文书类、痕迹类、微量物证类等。这种按鉴定类型所确定的许可范围就是鉴定机构的服务范围。然而，按照鉴定类型许可司法鉴定机构的服务范围与服务的对象范围并没有明确的界定。或者说，司法鉴定机构的技术服务项目与需要这种技术服务的行业、组织和个人并没有法定的界限。就司法鉴定机构获得的技术服务项目本身而言，其社会需要的服务范围很广泛，不仅可以为诉讼调查证据服务，而且可以为仲裁机构和公证机构的证据调查、行政机关的行政执法、企事业单位的管理活动，以及公民之间协商处理纠纷和化解矛盾等提供服务。这表明司法鉴定机构必须依法为司法活动和国家的社会管理活动提供服务，不得以司法鉴定的名义进行商业化运营，也不得接受公民个人委托开展鉴定服务。同时，司法鉴定机构在为司法活动和国家的社会管理活动提供服务时也应进行区分，对司法鉴定与其他鉴定应出具不同的鉴定意见书。这是因为司法鉴定与司法的权威、公平和正义是密切相连的，具有超越社会一般管理活动的公信力，当然这也就成为某些人用于商业炒作的基础。

1.2 服务人员的特定性

我国司法鉴定的服务人员包括司法鉴定人、司法鉴定辅助人员、司法鉴定助理。司法鉴定人员必须具有专门知识，而且必须经省级以上司法行政机关审查核准，确认鉴定资格并颁发执业资格证书。我国对司法鉴定人资格制度的规定，正是基于司法的权威、公正和公信力的考量。因此，无论是司法鉴定人还是司法鉴定辅助人、司法鉴定助理，都必须严格按照司法鉴定质量管理的要求确定其资格。虽然国家目前还没有建立司法鉴定辅助人、司法鉴定助理的相关资格确认制度，但是从司法鉴定服务于诉讼要求，以及司法鉴定人队伍建设来看，该制度具有确立的必要性。

司法鉴定人除应具备与其所执业的司法鉴定项目相关的专业知识以外，有严格的职业道德和执业纪律要求。如果司法鉴定人违反了这些规定，司法行政机关和司法鉴定机构将视其情节轻重予以惩戒，直至取消其执业资格。司法鉴定人必须诚信鉴定，必须在尊重科学技术和所发现的客观事实、客观依据的基础上实事求是地出具鉴定意见。

1.3 服务过程的程序性

司法鉴定机构和司法鉴定人必须遵守司法鉴定的程序，确保鉴定活动的公正与效益的实现。我国的司法鉴定程序包括了诉讼法的一般规定和行政法规、地方性规章的具体规定。司法鉴定机构在接受鉴定委托、收取鉴定费用、实施鉴定质量的监督控制必须遵守程序规定，司法鉴定人在实施鉴定、制作司法鉴定文书、出庭质证等方面也必须遵守程序。其程序是国家立法机关、司法鉴定行政管理部门依据证据调查的需要和要求制定的，具有显著的司法特征。而就司法鉴定权力的性质来说，是国家司法机关、行政执法机关以及其他法定组织将国家的授权有限地转托法定的司法鉴定机构和司法鉴定人并完成相关的服务。司法鉴定依据程序的授权行为是通过司法鉴定委托书来具体实现的，没有委托，司法鉴定机构和司法鉴定人仅有资格而不能实施鉴定，因此受托人只能按委托事项实施鉴定并形成鉴定意见。从鉴定程序的意义上说，其必须受制于法定委托，这就决定了司法鉴定服务行为及服务功能是特定的。或者说，在鉴定程序限制下的市场与社会经济、服务的市场有显著的不同，不能把司法鉴定机构和司法鉴定人等同于一般的市场主体。处于服务证据调查等的司法鉴定机构和司法鉴定人只能在其自身行业市场范围内，依据程序以自身的技术能力、鉴定质量、鉴定诚信等来赢得委托，争取鉴定的优势地位，而不得以不正当的方式，甚至一些腐败行为而取得鉴定市场的优势地位。

1.4 服务收益的公益性和规范性

司法鉴定机构和司法鉴定人所提供的鉴定意见对证明案件事实有重要的价值，但这种价值主要体现在维护司法公正和社会正义方面。因此，其服务本身和鉴定意见首先具有实现司法公正和效率的公益性价值，其次才具有反映鉴定机构管理和鉴定人劳动的价值。这决定了司法鉴定服务的经济价值必须在保障司法公正和效率的基础上，由国家管理部门制定司法鉴定的收费办法进行收费，而不得按市场规则收费，也不得由司法鉴定机构和鉴定人自行定价收费。司法鉴定意见在一定程度上与他人的自由、经济利益有直接的关系，因而不可避免地会成为某些利害关系人交易的“商品”。然而，无论是司法鉴定机构和司法鉴定人，还是与鉴定有关的利害关系人一旦把司法鉴定服务作为市场商品来交易，按一般的商品市场规则来运作，则已经背离了司法鉴定应用的含义，鉴定的客观公正也就荡然无存，必然对司法公正以及社会正义产生严重的危害。所以，司法鉴定机构和司法鉴定人不得违规收费，也不得把司法鉴定商业化，更不得唯利是图而枉法鉴定。

1.5 服务竞争的正当性

司法鉴定机构是特殊的市场主体，但市场仅限于行业内部。在司法鉴定的行业内部，国家鼓励司法鉴定机构之间依法开展正当竞争，通过创新鉴定技术、提高司法鉴定的质量、规范实施鉴定来赢得委托人的信任，获得优势的服务地位，从而获得正当合法的经济收益。在市场经济条件下，少数市场经济主体希望把司法鉴定市场化，以市场方式来运作司法鉴定；少数司法鉴定机构的负责人和司法鉴定人也为了谋求经济利益而把司法鉴定向商业化方向发展，尤其是利用市场潜规则为自己谋私利。所以，司法鉴定必须以正当的竞争来实现自身的发展，而不正当的竞争必然使司法鉴定滋生腐败，与司法鉴定应有的属性背道而驰。

2 司法鉴定市场化的负面效应主要表现及成因

2.1 违规获取鉴定收益

在市场观念和机制的影响下，部分司法鉴定机构和司法鉴定人把谋利作为司法鉴定的核心目标。这种不正常的现象虽然是少数，但严重威胁了司法鉴定行业的健康发展。在司法鉴定实践中，有的采取协商收费，有的以有利原则增加收费，更有甚者以鉴定意见所带来的利益分成取利，还有的以收集材料、聘请顾问、专家讨论等收取各种名目的费用，且收费多少自定。究其原因，主要是司法鉴定机构管理者的司法正义和鉴定诚信观念淡漠，缺乏应有的执业责任意识。同时，一方面司法鉴定行政管理部门缺乏必要的监督制约机制，而另一方面对一些正常收费项目也缺乏可执行的依据，如收取材料的相关费用、专家咨询费、讨论费、出庭费等。当然，从客观上来看，一些基层的司法鉴定机构鉴定业务量少、收入低，因而有多收鉴定费倾向；有的司法鉴定人为兼职，鉴定收入与其他业务收入相比较低，且付出与责任较大，因而也有多收鉴定费的倾向。

2.2 用不正当竞争手段争取案源

在市场经济活动中，市场主体追求利益最大化是正当的价值取向。在市场竞争中，市场主体总是希望通过获得优势的竞争地位来赢得更多交易机会，进而实现利益最大化。在司法鉴定中，少数司法鉴定机构和司法鉴定人把一些潜规则引入司法鉴定市场竞争，通过给“回扣”、夸大技术能力、送礼、安排旅游等方式争取获得案源的机会；有的甚至给当事人虚假的承诺来争取案源。市场经济中不良因素反映在司法鉴定市场是必然的，尤其是一部分司法鉴定机构的投资人或实际控制人本身就是市场经济的主体，因而他们介入司法鉴定市场的目的就是为了盈利，就是要追求利益回报。在这种情况下，市场经济中的不正当的竞争手段也就必然被引入到司法鉴定活动中来，导致司法鉴定活动“乱象丛生”[2]。

2.3 把司法鉴定拓展到“商业鉴定”

司法鉴定与商业鉴定虽然在证据运用上没有明显的区别，但是在目的上存在显著的不同，而且司法鉴定意见不具有交易性及交易价值，而商业鉴定具有潜在的交易性和交易价值[3]。司法鉴定是为诉讼服务的，直接的目的是提供科学证据，而间接的目的是为了实现司法公正和国家对社会的治理。商业鉴定的目的就是为商业交易的“标的物”或“服务”提供科学依据。商业鉴定是市场经济活动中的正常需要，对维护正常的市场经济秩序有积极的意义。商业鉴定是国家为了维护市场经济而建立的质量和服务的鉴定体系，涉及市场经济活动的生产、流通、消费各个环节。从广义上说，产品质量的检验、检测、产品认证、认可都具有商业鉴定的性质。而从狭义来看，商业鉴定是为了某些特定商品提供真伪、质量状况、估价、来源等鉴定。国际上从事商业鉴定的机构是中立的，依靠技术、质量和诚信服务于市场经济活动。而当下我国一些司法鉴定机构所从事的商业鉴定是在利益驱动下来实施的，是借司法鉴定所具有的“客观公正”与“司法公正”的价值来谋求商业交易的成功率与经济利益。司法鉴定为商业活动服务时，司法鉴定机构和司法鉴定人不可避免地受委托人经济利益驱动的影响。少数司法鉴定机构的负责人和鉴定人为了谋取经济利益甚至参与鉴定以后物品交易的利益分成，接受商业贿赂，其出具的司法鉴定意见也就成为被鉴定物交易的附属品，以及开展商业交易活动宣传和提升价值的筹码。这种情况下，司法鉴定人也就成了“鉴定商人”，为了谋利的“虚假鉴定”也就成为必然。司法鉴定机构和司法鉴定人参与商业鉴定带来的危害是十分严重的，因为在司法鉴定与商业鉴定并存的鉴定机构中，商业鉴定的盈利明显高于司法鉴定，从事商业鉴定的鉴定人收益也显著高于从事司法鉴定的鉴定人。在这种状况下，从事司法鉴定的人难以独善其身，司法鉴定机构难以严守鉴定的客观公正。司法鉴定机构和司法鉴定人为市场经济服务是正常的，而问题的本质是在于要严格区分司法鉴定与商业鉴定，不得以司法鉴定的名称、文书形式以及加盖司法鉴定专用章的形式为商业活动提供鉴定。事实上，许多商业鉴定委托者都要求以司法鉴定的名称、文书形式、加盖司法鉴定专用章的形式出具报告，而拒绝以非司法鉴定名称等出具的报告，这明显表明了“司法鉴定”的商业价值。如果把司法鉴定与商业鉴定混为一谈，则司法鉴定意见也就变成可以交易和买卖的商品，其结果必然导致司法鉴定的属性和自身价值岌岌可危。

2.4 用不正当的手段影响鉴定公正

司法鉴定意见是重要的诉讼证据，尤其是文书的真伪鉴定、产品质量鉴定、事故原因鉴定、伤残等级鉴定、医疗过错鉴定等对案件的事实认定有重要的价值。由于司法鉴定意见的价值，使得一些有利害关系的当事人会通过各种关系说情、请客送礼甚至向司法鉴定人行贿，目的在于获得对自己有利的鉴定意见，还有的当事人采用威胁、恐吓、缠闹等方式影响司法鉴定机构和司法鉴定人作出鉴定意见。前者可能导致一些鉴定人出具虚假或部分虚假的鉴定意见，或者借助鉴定技术自身的有限性出具不应该出具的不确定鉴定意见或不能鉴定的鉴定意见；而后者的影响可能导致鉴定机构和鉴定人不受理鉴定、做出有利受害人一方的鉴定意见、退案等。这些现象都是市场经济社会不良现象在司法鉴定中的反映，虽然其有深刻的文化背景，但是部分司法鉴定机构和司法鉴定人法律意识和责任意识淡漠也是重要原因。

3 对司法鉴定市场化负面效应的治理对策

3.1 司法鉴定机构和司法鉴定人必须严守“中立与公正”

在司法鉴定活动中，司法鉴定机构和司法鉴定人必须保持中立，因为中立不仅是实现司法鉴定公正的基本保障，而且是预防市场经济不良因素影响的措施。如果司法鉴定机构和司法鉴定人做到中立，则市场经济的潜规则难以侵蚀司法鉴定活动，使得司法鉴定公正的实现有了基础。

3.1.1 完善司法鉴定机构许可与退出制度

司法鉴定机构只有具备了生存发展的物质基础和市场基础才具备实现中立的客观条件。对此，应该严格控制司法鉴定机构的数量和质量。司法行政机关许可申请人设立司法鉴定机构应充分考虑司法鉴定业务的需要，避免重复审批导致因僧多粥少而出现生存困难，过多的司法鉴定机构必然出现不正当竞争。在许可合伙设立的司法鉴定机构时应严格审查鉴定人的情况，严格控制兼职鉴定人的数量，对一个鉴定项目没有专职鉴定人的或者专职鉴定人数量达不到3人的，不得许可；同时应对合伙人是否有违法犯罪记录以及诚信状况进行审查，凡不符合许可条件的不得许可。现在有一些司法鉴定机构从事鉴定的司法鉴定人数量不足，存在个人鉴定或者私下组织其他机构鉴定人鉴定后，由挂名鉴定人出具鉴定报告的情况，这严重降低了司法鉴定的质量。司法鉴定机构的设施设备、鉴定人、质量管理状况、鉴定的投诉、鉴定人的诚信等是不断变化的，如果司法鉴定机构的设施设备、人员、质量管理状况等已经不符合满足司法鉴定的条件或要求，则司法鉴定行政许可机关应该撤销许可。同样，如果鉴定的有效投诉多、鉴定人的诚信严重下降，也应责令该司法鉴定机构退出。

3.1.2 严格监督司法鉴定人正当行使司法鉴定权

对司法鉴定权的监督应包括委托人的监督、司法鉴定行政管理部门的监督、司法鉴定机构的监督。

司法鉴定人依法享有独立鉴定并表达其鉴定意见的权利，但是司法鉴定人享有的鉴定权是委托人授权而获得的，因此应受法定委托要求的制约，否则委托人有权撤销鉴定委托及授权。司法鉴定委托本身具有法定性，而且委托鉴定的目的是借助司法鉴定人的专门知识、诚信进行科学证据调查，获得可靠的司法鉴定意见。因此司法鉴定服务是按委托人要求而完成的服务，由此委托人对司法鉴定活动的监督应属必然。委托人对司法鉴定的监督仅限于法定的要求范围，即保证司法鉴定意见证据具有证据能力，而不得干涉司法鉴定人的检验和判断活动。法定的司法鉴定委托主体享有对鉴定材料保全的义务，为了履行该义务其有权要求在其监督下由鉴定人进行取样和现场监督检验。我国委托人没有建立鉴定材料保全与现场监督检验制度，把作为证据材料的鉴定材料通过邮寄、随身携带送达等方式在委托人与鉴定机构之间流转，不可避免地出现材料遗失，当事人对委托的鉴定材料存疑等情况发生，损害了司法的严肃性和权威性。对此，司法鉴定委托人应该建立司法鉴定的现场取样和现场监督检验制度，这不仅有利于委托人严格履行证据保全的义务，而且有利于对司法鉴定进行监督。

我国的法院、检察院和公安机关是司法鉴定对外委托的主体，对司法鉴定委托监督并没有行使相应的权利和义务。在公安机关、检察机关的职权鉴定过程中，鉴定活动是现场检验且受到直接的监督，因而对保障司法鉴定意见的科学可靠发挥了积极作用。但是，法院、检察院和公安机关在对外进行司法鉴定时这种监督存在明显的缺位现象，因而对司法鉴定中出现的一些不正常现象也有不可推卸的责任。

司法鉴定行政管理部门和司法鉴定机构的监督主要包括两个方面：一方面是对鉴定质量的监督，另一方面是对司法鉴定人职业道德和执业纪律的监督。司法鉴定行政管理部门的监督是有限的，主要通过对司法鉴定投诉、举报的情况进行调查处理，通过处理违法违纪行为实现监督。司法鉴定行政管理部门应加大对司法鉴定人违反职业道德和执业纪律案件的查处力度，通过严肃处理来清除行业中的害群之马，维护司法鉴定行业的公信力。案件当事人利用人情、各种关系、请客送礼等来影响司法鉴定人做出有利于自己的鉴定意见是经常发生的事情，而且实施这种影响的手段一般都比较隐秘，这给司法鉴定机构的监督带来了困难。然而，司法鉴定机构对此是能够控制的，其控制的根本方法是严格鉴定质量监督，通过鉴定人回避、统一受理和随机分配案件、不同鉴定人独立鉴定、技术审核等对鉴定意见的质量进行监督，从而让司法鉴定人的鉴定活动处于阳光之下，使得司法鉴定的“乱象”失去土壤。

3.2 建立司法鉴定人“不诚信行为”调查处理制度

诚信之于社会存在于文化和生活方式之中，而其之于个人则存在于道德和习惯之中。无论是社会诚信还是个人诚信都需要在实践活动中进行实证的评价，才能确认其存在及价值。诚信是基于科学技术与司法实践结合的司法鉴定的灵魂，是司法鉴定人必须坚守的职业道德底线。司法鉴定人依法享有独立实施鉴定并出具鉴定意见的权利，但是保障权利不被滥用的核心是诚信。因为司法鉴定人完成每一个鉴定项目都是一次探索和发现事实的过程，虽然鉴定人掌握完成项目的科学原理和技术，也有必须遵守或者参照适用的鉴定标准，但是针对具体鉴定材料的条件、不同的制约因素以及鉴定的要求不能机械地做出鉴定意见。从司法鉴定意见的结论性表述来看，客观上存在多种选择，如“是”、“不是”、“是的可能性大”、“不是的可能性大”、“不能做出判断等结论形式”，而正确的或者最佳的选择只有一种，但是司法鉴定人是否做正确的或最佳的选择，不仅有赖于自己的技术实践和所确定的依据，而且有赖于司法鉴定人的诚信。尤其是司法鉴定活动是一种技术实践活动，司法鉴定人的主观活动对鉴定意见作出有重要影响，而诚信是最大限度排除不良主观因素影响的基础。在司法鉴定实践中，司法鉴定人诚信的丧失总是在社会不良因素影响下出现的，人情、各种关系、经济利益诱惑成为影响诚信最主要的因素，也是导致司法鉴定乱象的主要原因。因此，司法鉴定人坚守诚信需要抵制外来因素的干扰，同时也需要进行预防干扰的制度建设和监督。

司法鉴定人的鉴定诚信不仅具有鉴定的程序价值，而且具有证据价值。诚信鉴定是司法鉴定人获得鉴定委托授权的要件之一，如果司法鉴定人有不诚信的鉴定记录或实施有违背诚信鉴定的行为，则其不具备获得司法鉴定委托授权的资格，即使获得授权后也将被取消。从鉴定人回避的情形来看，司法鉴定人的不诚信行为已经丧失了公正鉴定的基础，因而属于回避的理由之一。在司法鉴定实践中，案件当事人要求司法鉴定人回避，否定鉴定意见的证据能力、举报、控告司法鉴定人主要依据是认为鉴定人中有不诚信的记录或有影响诚信鉴定的不良行为。

司法鉴定人的鉴定不诚信行为是滋生司法鉴定腐败和导致司法鉴定乱象的温床，因此诚信鉴定是司法鉴定行业发展的核心要素，需要构建相关的制度来消除司法鉴定人不诚信行为引发的司法鉴定乱象。对司法鉴定人可能出现的不诚信鉴定行为及其制裁已经在司法鉴定人的职业道德和执业纪律中有明确的规定，但是由于缺乏必要的监管措施使得不诚信行为时有发生，对司法鉴定行业的公信力和司法公正造成不良的影响，所以强化监管措施已经成为当务之急。3.3 明确司法鉴定的受案范围，禁止借“权利寻租”牟利

司法鉴定机构和司法鉴定人首要的鉴定任务是为诉讼的科学证据调查提供服务，同时也为仲裁、行政执法、律师进行证据调查等提供服务。司法鉴定机构接受鉴定委托必须有法定的依据，并且针对不同的委托主体应该有区别地出具司法鉴定意见书或鉴定意见书。对于具有商业性质的鉴定，司法鉴定机构可以出具检测报告或咨询报告，但不得以司法鉴定的文书形式和加盖司法鉴定专用章出具相关报告。这种要求一方面有利于维护司法鉴定的权威和公信力，另一方面避免商业化的市场不良因素对司法鉴定活动产生的影响。在司法鉴定实践中，有的司法鉴定机构和司法鉴定人本着追求经济利益为目的，以诉前证据调查和服务社会为借口搞商业性质的鉴定，这种行为应加以禁止。

在司法鉴定行业的发展过程中，少数司法鉴定机构和司法鉴定人与市场经济中的一些主体围绕司法鉴定的公信力开展权力寻租，把司法鉴定意见作为某些商品交易的筹码，从中谋求经济利益；有的借为一方提供有利的司法鉴定意见来谋求不正当的经济利益，这些行为导致司法鉴定出现乱象，我们应该完善相关的管理制度并进行有效的管理，否则将危害司法鉴定行业的健康发展，给司法公正造成负面影响。

参考文献：

[1]沙奇志.司法鉴定机构的性质、功能与设置模式探索[J].中国司法鉴定，2012，（3）：40-44.

[2]朱晋峰，沈敏.司法鉴定机构等级管理基本问题论纲[J].中国司法鉴定，2013，（6）：26-34.

[3]贾治辉.论司法鉴定机构的鉴定范围管理[J].中国司法鉴定，2013，（4）：89-92.