■ 王 娟 肖 平 王 农 袁江帆 刘 方 刘 宇 郑雪倩

《侵权责任法》实施以前，医疗损害区别于其他人身损害，有其独立适用的法律制度。现行《侵权责任法》中亦将医疗损害责任单列一章，将其作为特殊的侵权责任。这种法律制度上的设定，表明医疗损害与其他人身损害存在区别。作者认为，医疗损害应当包括无过错医疗损害和有过错医疗损害，通过对医疗损害与其他人身损害二者的比较，探讨在实践中医疗损害和其他人身损害存在何种区别。

1 医疗损害与其他人身损害的区别

1.1 两种损害目的不同

其他人身损害因故意或过失而产生损害行为；而医疗行为是以救治患者为前提，不得不以小的伤害换取患者的康复为目的。任何医疗行为尤其是手术、特殊治疗检查，都是对人体采用以侵入性为前提的操作方式来治疗患者疾病。这种损害无法避免，是诊疗治疗的必需过程。医疗诊治实施过程，可以给患者带来疾病治愈、缓解的快乐和希望；同时又会因技术的局限、药品不良反应，产品、试剂、设施的科学水平不完善，患者体质对治疗的敏感度等，出现对患者人体损害。这种伤害的出现一定是基于必须为患者治病，而不是出于其他目的。

1.2 两种损害作用对象不同

医疗服务和因此可能产生医疗损害的对象是有疾病、或生理发生变化的人，不是健康的人群。患者本身具有健康问题才会问诊就医，医疗服务是基于患者到医院诊治，而非医师主动进行诊治；而其他人身损害是指自然人的生命、健康、身体受到不法侵害，造成伤害、残疾、死亡及精神损害，其作用对象不受此限制。

1.3 两种损害行为属性不同

医疗损害行为具有合法性和违法性共存的状况，而其他人身损害具有违法性。医疗损害的发生是基于医师为患者治病的过程，如手术行为虽然也是对患者的损害，但却是治疗的必须，具有合法的授权；如果手术中违反诊疗常规，这就具有了违法性。因此当患者出现医疗损害时一定是存在着合法性与违法性交织的情形，往往较难区分，故需要业内专家判断分析；而其他人身伤害只是存在违法性，较为单一，容易区分。

1.4 两种损害归责原则存在差异

医疗行为主要适用过错原则，没有过错推定原则和无过错责任原则；而其他人身损害包括过错责任原则、过错推定责任原则、无过失责任原则以及公平责任原则。鉴于医学科学的复杂性，《侵权责任法》规定医疗损害责任适用过错责任原则，不适用其他人身损害可能出现的过错推定原则和公平原则。

1.5 两种损害主观过错不同

医疗损害的主观方面一定是过失，不存在故意，否则质变为刑事犯罪；而其他人身损害的主观方面则既可能是故意，也可能是过失。民法理论中的过错概念包括故意和过失。医疗过错是特指医疗诊疗行为中，医务人员虽然违反法律法规，但其并不想也不愿意出现对患者不利后果，而是由于疏忽大意或过于自信的过失导致患者出现损害后果，一定没有产生医疗损害的主观故意。

1.6 两种损害责任认定方法不同

由于医学的专业性、特殊性和复杂性，医疗损害赔偿以医疗损害鉴定为依据，而其他人身损害赔偿责任度一般通过法官判断或者自由裁量。医疗损害中的因果关系很复杂，在医疗纠纷案件中，损害结果往往是由多个原因造成。很多案件到最后实质上需要解决的不是一个法律问题，而是一个医学问题。审判实践中，医疗鉴定是责任认定的关键；而其他人身损害责任认定相对医疗损害责任认定容易许多，不及医疗损害责任认定对专业性和复杂性的要求程度，一般由法官运用法律专业知识和常识通过自由裁量决定。

1.7 损害发生几率

两种损害相比，医疗的创新性、探索性，决定了医疗损害发生的必然性。随着医学的探索，对疾病治疗的方案也在更新、创新，受到科技水平的制约、实验条件的限制等因素、任何药物、医疗器械产品的发明都具有一定的使用风险。医疗服务本身就存在缺陷、不完美的服务，医疗损害的发生是世界各国都难以规避的难题。

2 医疗损害特点

2.1 医疗行为的局限性

医学科学是经验性科学，医疗损害源于医学的局限性。临床医生精准的诊疗水平离不开丰富的临床经验和完善的医学理论基础。但是，现代医学作为独立的学科体系建立发展，还是近几十年的事情。学科研究对象、研究手段的局限性，致使医学学科理论建设尚不够完善，至今医学科学仍然存在大量未知。医学科学的局限性决定了很多疾病难以准确诊断，还有的疾病即使诊断清楚也暂时无法提供有效的治疗手段；有时即使是治疗措施完备，由于患者个人体质及病情的差异也难以达到最理想的治疗效果。

2.2 损害的不可预知性

疾病的发展常常伴随不可预知的突变或者并发症，与其他人身损害相比，医疗损害的发生具有不可预知性。例如急性心肌梗死形成不可逆坏死时，即使得到医生的及时施救，愈后也会产生不良后果。另外如手术后卧床、产后和创伤之后易形成静脉血栓和栓子脱落，导致肺大面积梗死，常常因来不及救助发生猝死。

2.3 损害的难以避免性

两种损害相比，医疗损害具有难以避免性。许多不良医疗后果是疾病存在发生发展的自然转归，大部分对疾病进行医学干预的作用有限,如果把握不好甚至有害。另外，医疗损害的侵害性还体现在药物本身具有毒副作用上，此种毒副作用无法避免。明知有损害也要用，一般人身损害则不涉及这个问题。药物的作用可能是多方面，即使是具有特定作用、特殊靶细胞的药物，也同样存在其他作用。其在发挥药物作用时，可以对病理组织发生作用，调整异常功能，但也可能损害正常组织，干扰正常生理机能。因此，药物在使用过程中需要严格控制药物剂量，严防药物毒副作用出现，或者使用拮抗药物，避免、减轻毒副作用。

2.4 损害的普遍性

人体遗传基因不同以及体质的特异性，使得医疗损害的发生与其他人身损害相比，更具有普遍性。就人的因素而言，每个个体都有其特殊性，具体表现在性格差别、体质差别、基因差别、解剖变异等。疾病在发生、发展和演变中，在每个人身体上都表现出明显的差异。正是人类个体的普遍差异性导致医生需要考虑每个患者对疾病的不同表现，进行不同的处置行为，治疗的结果也就千差万别。同时，疾病发生、发展和演变，除了受患者个人特殊体质影响以外，还会受到病人的生活习惯、生活环境、治疗时机、治疗方式等诸多不确定因素的影响。因此，由于疾病的转归、患者的体质特异性的存在，医疗损害的发生具有普遍性。

2.5 损害的复杂性

两种损害相比，医疗损害具有复杂性。医疗专业知识具有不断更新性、探索性，疾病表现特征具有交叉性和混杂性。现代医学分科越来越细，单学科人员难以全面掌握，多学科和交叉学科疾病，专科医师往往难以全面掌握。医疗损害的发生与其他人身损害相比具有复杂性。随着分子生物学成为医学的带头学科，医学将进一步朝着整体化、综合化、多元化方向进一步发展，呈现出复杂性、多元性、多学科交叉渗透性和发展性等显著特点，这些特点使医务人员在专业性面前面临着更严峻的挑战。医务人员必须具有丰富的知识和精湛的技术，了解学科发展的新动态、新趋势，不断学习、终身学习才能适应医学科学迅猛发展。

3 讨论

从以上比较可以看出，医疗损害和其他人身损害在行为目的、行为对象、行为属性、过错形态及过错认定、责任归责原则、损害结果等方面均存在较大的差异。另外，医疗损害因医疗行业的特殊性，其自身又具备诸如损害发生的必然性、损害后果的不可预知性等特点。因此，笔者认为，比较医疗损害与其他人身损害差别的基础上，从医疗损害的认定、医疗赔偿的范围及标准、医疗损害赔偿形式及支付方式等方面出发，应当考虑建立一套区别于其他人身损害的医疗损害赔偿制度。