公诉案件刑事和解的契约理念及契约行为规范化

2013-12-18徐刚

重庆与世界 2013年4期

徐刚

(江西理工大学研究生学院，江西赣州 341000)

契约观念是现代法治社会的精髓，法治的发展史即人的发展史、权利的发展史、自由合意的发展史，刑事和解是恢复性理念下契约精神的产物。公诉案件中的刑事和解制度的契约理念，既对传统刑法价值理念的发展提供了机会，也面临着实施中的困境，而契约行为的规范化是其得以进步的重要手段。

一、公诉案件刑事和解的一般契约理念

第一，刑事和解的程序性主体理念，使得当事人作为刑事和解的主体，享有平等的法律地位、诉讼权利，可以自由地表达其诉讼请求，并通过利益博弈达成一致性处理意见。“人是目的而不是手段”，人权保障原则是现代法治社会的基本精神。从法律的角度看，主体意味着意思自治，意味着权利，即概括自己的意志行为的权利［1］132。平等体现在是否进行和解的机会选择平等，当事人法律地位的平等、人格的平等、诉讼权利的平等、适用法律的平等等方面。平等的法律地位是进行刑事和解的前提，是进行民主协商的基础，是和解协议达成的基本条件，也是防止制度异化的关键。意思自治是自由价值的一个重要方面，对合意的尊重是和解制度契约理念的核心与实质。刑事合意的一般形式即刑事和解协议，包含着民事责任处分与刑事责任处分两个方面的合意。程序主体性理念充分尊重当事人的平等、合意、权利选择的自由，这与契约理念不谋而合。

第二，公诉案件刑事和解体现出现代程序正义理念与契约理念具有内在的契合。程序正义不仅要求结果的公正性，也关注过程的正当性，而程序过程的正当性越来越受到现代法治社会的认可。程序正义的核心与实质在于主体的平等参与和自主选择［2］235，契约化的协商与合意对于诉讼制度所具有的工具性价值，就在于通过相关程序制度的设计和动作，促使诉讼主体特别是当事人在主动的选择性参与及协商对话中接纳并认同裁判结论，从而提高裁判结果的正当性［3］。

第三，契约信守精神对刑事和解制度产生了重要的影响。契约信守是契约精神的基本内容，也是协议发生积极法律效果的一个重要条件。和解协议签定后，当事人必须即时客观履行，否则将承担不利的法律后果。不利后果主要表现为和解协议无效、失效，对诉讼不产生积极的影响力。

二、公诉案件刑事和解的契约属性

公诉案件刑事和解的契约属性主要体现在刑事和解的过程中与和解协议中。对刑事和解过程契约属性的解读，主要体现在程序性主体地位、程序正义、权利保障等方面。而对和解协议的契约性解读却存在较大分歧，比较经典的有民事契约属性、民事与刑事契约双重属性。民事契约的核心是侵权责任之债，以经济赔偿为内容［4］303。民事与刑事契约双重属性是在民事责任的基础上补充了刑事契约的属性，认为刑事和解协议包括对刑事责任的和解。作为刑事诉讼的特别程序，刑事和解的本质目的在于为当事人提供一种诉讼表达机制，并将其诉讼意见作为纠纷解决的一个考量因素。因而，只有从诉讼程序的角度出发，我们才能准确地定性刑事和解的契约属性。

第一，犯罪的本质是刑事纠纷，我们一直强调犯罪是个人对国家、社会的犯罪，具有严重的社会危害性。但是，揭开公共利益的面纱，①参见张凌、李婵媛著《公法契约视野下的刑事和解协议》，载于2008年《刑事和解与程序分流研讨会论文集》。真实的犯罪是个人对个人的犯罪，也就是说，对社会的对抗体具体体现为对个人的对抗，“刑法首先是权利法，其次才是犯罪法，保障机能是第一位的，保护机能是第二位的”［5］342。对侵权行为的责任追究往往是从私力救济开始的，犯罪行为的救济也不例外，这是人性的基本反映。布雷斯韦特在研究了世界上几种主要的文明形态中犯罪控制模式的异同后指出:不论是在古代东方还是西方，几乎在世界所有文明形式发展的早期，大部分犯罪案件都是通过邻里间的协商调解，以金钱补偿、道歉等方式解决的，而国家立法也承认这种解决方式的合法性和有效性［6］。在社会契约论下，刑罚权来自于人们的让渡，而实现刑罚权的方式却是多样化的［7］。国家作为社会正义的裁决，既要惩罚犯罪，又要保护受害人的利益。刑事和解优先考虑被害人利益，并将被害人置于主体地位，在和解程序的启动上具有支配性地位，体现出国家对人权的尊重［8］。

第二，公诉案件的刑事和解是在刑事诉讼程序中进行的，具有公法的特征，作为表达诉讼请求、实现自力救济的平台。在对诉讼的影响方面，刑事和解最为根本的目的在于为当事人提供一种诉讼请求表达机制，司法机关在法律的指导下，以法律为依据，以事实为准绳，在充分尊重当事人合意的基础上，实现刑事纠纷以非诉讼审判的形式实现。

第三，作为公法领域内的刑事契约，刑事和解表现为当事人针对诉讼程序中的一些实体和程序问题提出的诉讼请求，最为核心的是对刑事责任以及附民之诉民事责任的处理意见所达成的合意，并以此为基础来影响司法机关对案件的实体处分权，而合意不发生法律方面的强制执行力，也不产生类似民事契约的违约责任，只是会对诉讼的法律效果产生一定的影响力。

三、公诉案件刑事和解刑事契属性约的可能性与可行性

契约理念源自古希腊哲学家伊壁鸠鲁，“正义存在于人们的交往中，只是这种交往中签定有互不伤害和侵害的契约，法律就是这种契约的一种”［9］23。梅因在其《古代法》中提出了“从身份到契约”的重要命题［10］96－97。他通过研究发现，法律主体的发展过程是一个从家庭到个人的发展过程，而权利发展的历史即为家庭权利向个人权利发展的过程，法律也起来越关注作为个体的人的正当权利。

近代契约思想到古典自然法学时期基本成熟。霍布斯从人性恶的角度出发，认为自然状态属于战争状态，因而要保护自己的正当权益，唯一的办法就是签订社会契约，每个人让渡自己的一部分自然权利，建立国家，制定法律。但是，作为君权的代表，霍布斯强调的是君权高于个人权利，个人将权利交给君主换得其安全。洛克则从人性善的角度出发，认为自然状态是一种和平状态，而自然状态是有缺陷的，因而为了保障权利不被侵犯，人们需要订立社会契约，而对权利的描述也即“人权”的描述，从而奠定了近代西方人权理论的基石［9］151。卢梭则从平等的理念立场描述了他的社会契约理念，而且他强调社会公意，即全体社会成员的共同意志，强调公民对个人意志的服从而不是对强权的服从。

契约理念的发展史就是权利、自由的发展史，核心是人，其本质在于尊重当事人的契约主体地位，排斥国家的过分干预，与市民社会的价值理念具有内在的契合性［11］235。“契约不仅仅是一个民法的概念，而且成为一种社会观念，一种衡量社会进步的尺度。”［12］契约理念对于法治社会的构建具有积极的作用，当代法制是契约性法制，而“契约不仅是私法的法律形态，也是公法的法律形态”［13］316。“刑法首先是权利法，其次才是犯罪法，保障机能是第一位的，保护机能是第二位的。”［5］342

诉讼的目的在于解决纠纷，作为刑事纠纷的解决手段，刑事和解本身就是一种契约行为，这种契约行为所包含着的当事人的合意与国家刑事诉讼法的目的有着内在的一致性。通过刑事契约，可将指向刑债的罪刑关系的发生、变更或消灭等问题的讨论和解决真正归结到一种可谓之实现契约正义的法律活动上来。契约精神是刑事和解的本质精神［7］。

四、公诉案件刑事和解的契约理念与执行困境

公诉案件刑事和解的契约理念与传统的刑法价值理念之间存在着某种内在的张力。一方面，契约理念促进了传统刑法理念的与时俱进;另一方面，契约理念的实施也受到了传统刑法理念的约束。这种内在矛盾体现在三个方面:权利保障与罪刑法定、平等与差别化对待、合意与强制。

(一)权利保障与罪刑法定的困境

公诉案件刑事和解的契约理念强调尊重当事人的权利，忽视公权力的权威，可能导致对公权的侵犯，影响罪刑法定的刑法理念。有观点认为，刑事和解方式的开放性、结果的多样性，在某种程度上导致刑法规制功能的削弱，带有人治的色彩，对刑事法治的建设客观上存在一定的负面影响［14］。在当下社会思潮中，罪刑法定原则由最初的绝对罪刑法定走向相对的罪刑法定，给刑法和解制度的发展留出了广阔的理论空间，也只有通过刑事和解之实体法、程序法、立法规定与司法裁量相结合的特殊制度，才能在普遍公正的基础上进一步实现个案的相对公正，将合法与合理结合起来［15］。

(二)平等与差别对待的困境

平等即无差别对待，与传统的平等理念不同的是，公诉案件刑事和解的契约理念强调个案中的平等，这就意味着和解的结果是存在差别的，如何正确地理解平等与差别化对待的问题是刑事和解执行的一大难题。

(1)经济能力、特权与经济赔偿标准的差异对个案处理造成的不平等现象。在司法实践中经常遇到这样的现象:同样的案件，因为加害人经济实力的不同，对案件的处理结果存在较大的差别，甚至存在天壤之别。另外，不同地位的经济发展水平的差异，使得赔偿标准存在着一定的差异，因而如何正确地看待这种差别原则也是我们进行刑事和解规范化的必要策略。

(2)花钱买刑现象对平等的异化。花钱买刑是西方辩诉交易制度的典型现象，曾受到世界的普遍谴责。从某种程度上讲，这种现象的发生是契约理念扩张的后果，因为在辩诉交易的模式下，控辩双方居于平等的法律地位，司法机关可以利用其自由裁量权来形成对实体处分权的处分。但是在中国的刑事和解制度下，诉讼模式奉行的是职权主义，因而当事人并不具有对刑事责任的实体处分权。但是，受契约理念的影响，出现了以经济赔偿代替刑罚的扭曲现象，严重影响到司法的公正性。

(三)合意与强制的困境

公诉案件刑事和解制度强调当事人协商民主下的合意，但是过分强调当事人之间的合意会对刑法的强制力形成曲解甚至异化。法律作为国家意志的体现，反映的是社会整体的意志，而刑事和解过多的强调个案中当事人的意志，而社会契约下，卢梭重点强调的是作为整体社会契约的社会共同意志，因而如何在尊重合意的基础上充分地保障法律的强制力，是防止刑事和解制度契约理念异化的关键。而对异化预防的关键，应当从程序的角度来具体落实，而落实的重点应当在刑事和解协议这一方面。

五、公诉案件刑事和解契约行为规范化

公诉案件刑事和解的契约理念意味着对传统法律价值理念的挑战，因而如何保证在当下的法律价值理念下刑事和解的正义性，既是实践的需要，也是法律价值的需要。重点在于对公诉案件刑事和解契约行为的规范化，核心在于程序的规范化、刑事和解协议的规范化。

(一)程序规范化

根据《刑事诉讼法》277、《规则》第515的规定，司法机关主持刑事和解，需要听取当事人的意见，在确认和解自愿、合法、符合和解的受案范围后，方可主持制作和解协议书，当事人签字后，和解协议生效。同时，为了确保和解协议的真实、公平，《解释》增加了和解协议的异议审查条款。司法机关不得随意启动刑事诉讼程序对当事人的和解予以干涉［16］91。

(二)和解协议规范化

和解协议经过司法机关审查、确认后即产生法律效力，但是这并不意味着积极法律效果的产生。和解协议的无效主要体现在两个方面:一是和解协议的无效;二是当事人对刑事和解协议的反悔。

(1)刑事和解协议无效。根据《规则》522条，犯罪嫌疑人或者其亲友等以暴力、威胁、欺骗或者其他非法方法强迫、引诱被害人和解，或者在协议履行完毕之后威胁、报复被害人的，应当认定和解协议无效。该条将违反“合法性、自愿性”原则的和解行为归于无效范畴，主要是为了保护被害人的利益。

(2)当事人反悔。当事人不履行或不客观履行刑事和解协议，即所谓的反悔情形，是使刑事和解协议无效的另一个情形。司法实践中，反悔的情形主要集中在对民事责任处理合意的反悔，也包括对刑事处理意见合意的反悔。当事在协议达成后反悔的情形比较复杂，根据《规则》522条，犯罪嫌疑人或者其亲友等以暴力、威胁、欺骗或者其他非法方法强迫、引诱被害人和解，或者在协议履行完毕之后威胁、报复被害人的，应当认定和解协议无效。在实践中比较常见的反悔情形有:① 当事人受强迫、引诱、威胁而和解，在和解后提出反悔;②当事人在和解后受报复而提出反悔;③ 被害人为获得物质损害赔偿而和解，在和解协议达成后提出反悔的。和解协议达成后当事人反悔的情形十分地普遍，这对和解的法律适用及该制度的法律效果造成了较大的影响。当事人反悔的原因，既有制度层面的不足，也与当事人有着联系。

对于制度而言，主要由于和解协议只是当事人双方对和解合意的确认，其不足之处主要体现在如下几个方面:第一，主持刑事和解协议的司法机关并不在和解协议书上盖章、签字。这就使得和解协议在不履行的情形下不会发生强制执行的拘束力，这也为当事人违约提供了制度的缝隙，导致在实践中一些当事人以刑事和解协议为托辞，消极履行协议的内容。第二，《规则》第521条规定，当事人反悔后可以另行达成和解，对刑事和解的次数未作限制，只是规定“在不起诉决定作出之前”。第三，刑事和解特别程序和刑事司法尤其是和实体处分权之间并不存在必然的联系。“以事实为根据，以法律为准绳”是司法机关的办案依据，而刑事和解只是司法机关需要考虑的一个方面。是否能够减轻或免除加害人刑事责任，取决于司法机关对实体处分权的最终裁定，和解情节不是从宽处理的决定性因素，即和解协议对司法机关不具有约束力。

(三)关于契约理念规范化的法律完善构思

刑事和解制度不仅仅是对意思自治型审判方式的总结，也包含着丰富的处理人民内部矛盾的经验方式，更重要的，强调并认识到刑事和解的契约性理念对于当下我国完善社会主义市场经济诚信体系，引导诚信制度的发展都具有重要的现实意义。鉴于当事人可能利用和解程序恶意和解的问题，我国应当建立当事人司法诚信体系，如当事人恶意和解的，记入诚信档案中，在诉讼过程中对其陈述的可采性降级。同时，为了保证程序的公正性，有必要对和解活动进行全程录像，防止制度的异化。另外，有必要建立反悔预防机制。

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