◎ 詹启智

2000年11月22日最高人民法院通过的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》对我国网络著作权的保护曾发挥了巨大作用。“由于该司法解释的部分内容与侵权责任法及条例有不协调之处”等原因，最高人民法院于2012年12月26日重新制定并颁布了《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（简称《规定》），于2013年1月1日开始施行，同时废止了上述司法解释，揭开了网络著作权司法保护的新篇章。

一、应对存储抗辩乃出版者维权胜败的最后关口

《规定》“将信息网络传播行为区分为作品提供行为和网络服务提供行为，对于构建网络环境下著作权保护的责任体系具有基础性意义”。如发生侵权，则作品提供行为依法承担直接侵权责任，即承担赔偿责任不以过错为归责要件；网络服务提供行为承担间接侵权责任，承担赔偿责任以过错为归责要件。《规定》第3条规定了网络用户、网络服务提供者直接的作品提供行为及其归责原则，但并未规定如何界定和区分网络用户的作品提供行为与网络服务提供者的作品提供行为。在出版者、音像制作者等享有信息网络传播专有使用权人（统称出版者）被侵害主张权利时，网络服务提供者（简称被告）为了推卸责任，必然进行的抗辩就是其仅提供信息存储空间即存储服务，涉案作品系网络用户或服务对象提供，应当根据《信息网络传播权保护条例》（简称《条例》）第22条的规定受到“避风港”的保护，免除赔偿责任。“由于网络用户的侵权行为具有隐蔽性，又多数不具有赔偿能力，因此追究网络用户的法律责任不可行且不具有经济性。”这就是被告进行存储抗辩，试图将侵权责任推到隐藏的甚至虚拟的网络用户头上的根本原因，是侵权者的最后防线。

被告的存储抗辩如成功，出版者等权利人的诉讼请求多数情况下难以得到支持，且因出版者难以向隐蔽的侵权人主张权利，维权即告失败。出版者要赢得维权胜利，必须对其存储抗辩进行有效应对。由此可见，出版者有效应对被告存储抗辩的意义重大。

为此，出版者须把握作品提供行为与存储服务提供行为的本质法律特征及其区别，区分真假存储服务提供行为，这是维权胜诉必须突破与闯过的侵权者的最后一道防线与关口。

二、作品提供行为的本质法律特征

传统出版者的实质就是作品使用者或提供者（这里所言的作品提供的对象是市场或受众，而不是著作权人将原作提供给出版者）。《著作权法》确立的作品提供的基本规则就是获得使用许可并支付报酬。据此我国《著作权法》将未经许可使用他人作品，作为承担侵犯著作权责任的首要情形予以制裁，并将使用他人作品应当支付报酬而未支付报酬，同样作为重要的侵权情形予以制裁。

依据《著作权法》第53条规定，著作权人与作品提供者发生纠纷，判断是否侵权的标准就是作品的提供者即出版者、制作者是否有合法授权。授权合法，则不承担侵权责任；否则即要承担停止侵权、赔偿损失、返还不当得利之责。授权合法性是侵权与否判断的基本标准，是作品直接提供行为合法与否的生命线，是著作权法的灵魂。

我国《著作权法》规定的著作权的授权形式主要有权利人直接授权、法定许可。著作权人的直接授权且作品已发表是法定许可存在的前提。因此，著作权人授权是著作权授权之基。

著作权人授权的基本形式是投稿行为。作品使用者收到权利人投稿后有对作品使用与否的决定权。作品提供者如决定向市场或用户提供作品，则可以依法使用，投稿—提供行为构成了要约与承诺的合同关系（取得专有使用权须具备书面合同的形式要件）。

传统出版业如报刊社、出版社等使用作品主要都是通过投稿—使用形成合同关系来合法向市场提供作品的。由此，我们可以将权利人与传统作品提供者间的基本法律关系概括为投稿与提供的合同法律关系。除法定许可外，著作权人投稿是多数作品提供者最为主要的取得授权形式。

网络的发展使网络世界也存在大量作品提供者主体。依据《条例》第2条规定，许可使用并支付报酬同样适用于网络世界，著作权利人与网络作品提供者之间的基本关系仍然是投稿与提供的合同法律关系。投稿就是权利人许可网络作品提供者的基本授权形式。因此，获得许可使用并支付报酬是合法的网络作品提供者或网络作品提供行为的本质法律特征。

三、存储服务提供行为的本质法律特征

《条例》第22条中“网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过网络向公众提供作品、表演、录音录像制品”的表述，明确了存储服务提供行为所必须具有的缺一不可的两个主体、两个客体。（1）存储服务提供行为的两个主体。一是网络服务提供者。这个主体是信息存储空间的权利人、提供人。二是服务对象。这个主体是信息存储空间的使用人、需求者或用户。（2）存储服务提供行为的两个客体。一是存储空间，或信息存储空间。存储空间内因其存储的是信息，所以称为信息存储空间。二是信息，具体是指作品、表演、录音录像制品。

仅有两个主体与两个客体，仍不能构成存储服务提供行为。两个客体是物质的、中性的。只有两个主体之间具有存储服务法律关系的情况下，才构成存储服务提供行为。即存储服务提供者为服务对象的信息提供存储服务，两个主体之间在信息存储空间客体上建立了存储信息客体的服务。因此，存储服务提供者与服务对象之间建立的是存储服务提供的法律关系，即存储服务提供者运用其信息存储空间为服务对象的信息提供存储服务而成立的合同关系。或者说，存储服务提供者运用其信息仓库为服务对象的信息提供存储服务成立的合同关系。这就是两个主体之间法律关系的实质。也就是说，没有建立信息存储服务合同的法律关系，也不能构成法律上的存储服务提供行为。在存储服务合同关系中，存储服务提供者提供的信息存储空间，服务对象只有使用权，没有其他权利；服务对象交付（上传）的作品，服务对象享有权利，存储服务提供者不享有权利；服务对象对信息存储空间只有使用权，不享有其他权利；存储服务提供者对服务对象交付的信息，只有存储服务的权利，不享有其他权利；服务对象对存储服务依照约定支付存储费或空间使用费（包括约定免费的存储或空间服务）。存储服务提供者为服务对象享有权利而自己不享有权利的作品提供存储服务，这就是存储服务提供行为的本质法律特征。

综上所述，存储服务提供行为是由两个主体、两个客体及其两个主体之间建立的信息存储法律关系构成的，其中起决定作用的是两个主体之间建立的信息存储服务法律关系。

四、网络作品提供行为与存储服务提供行为的本质区别

存储服务提供行为与作品提供行为之间，具有相似性。主要表现在：作品提供行为也有两个主体：网络作品提供者和信息（作品）“作者”；两个客体：信息存储空间和信息（作品）。这种相似性，很容易造成混淆两者之间本质的差别。存储服务提供行为两个主体之间建立的是存储服务法律关系。作品提供行为两个主体之间建立的是作品提供法律关系。这是两种不同性质的行为或服务之间的本质法律区别。

作品提供法律关系是基于作品许可合同（通常为投稿协议）建立的法律关系。其基本内涵为：作者有权许可他人向市场提供其作品（内容）并获得报酬；出版社等作品提供者依照授权及其约定或者法律规定支付报酬。作品提供法律关系对提供者来讲，不仅要取得授权，还要对授权的真实性和合法性负责。前引《著作权法》第53条对传统作品提供法律关系的这一义务，作出了明确规定。网络传播作品首先是在对作品复制的基础上供公众在选定的时间和地点获得作品，因此，《著作权法》的这一规定，同样适用于网络传播领域。即网络服务提供者若作为网络作品提供者通过信息网络向公众提供作品，则需要对授权的真实性和合法性负责。不能证明有合法授权的，依法承担法律责任。最高人民法院知识产权审判庭法官骆电等指出：“对于作品的依法自由传播是网络作品内容提供者的权利，该项权利来源于原作品权利人的授权或者法律的特别规定。原作品权利人的授权主要通过相关协议体现，而法律规定则主要是著作权法律制度关于作品的合理使用和法定许可的规定。”这就是合法授权的基本要义。

存储服务提供行为主体的身份是信息网络技术服务提供者，它仅仅提供技术服务，不对作品权利授权的真实性、合法性负责，不具有普遍的注意义务，作品授权的真实性、合法性由作品的提供者即存储人负责。骆电等指出：“不同于网络作品内容服务提供者，网络技术服务提供者的权利来源自作为市场主体的一般民事权利。由于网络技术服务提供者并不直接将作品置于网络空间进行传播，而是通过自己的技术服务本身为作品的网络传播提供空间、链接以及其他技术服务，因此，其技术服务本身不需要经过原作品权利人的授权或者法律的特别规定④。”而提供作品的网络服务提供者的身份则是信息网络传播者，或者说是作品提供者，他就需要通过授权取得信息（作品）的提供权后再通过信息网络向公众提供作品，需要对授权的真实性合法性负责。

因此，侵权案件中，被告是否经过授权获得作品传播者权利是作品提供行为与存储服务提供行为的本质区别。只要服务对象或网络用户是以作者的名义向被告投稿，由被告决定是否向公众发布作品，即被告对作品的传播行为经过的授权无论是否合法，其从事的都是作品提供行为；如该授权不合法，则被告应依法承担直接侵权责任，赔偿出版者的损失。否则，如果服务对象或网络用户非以作者名义向被告投稿，而是直接上传作品，即服务对象或网络用户未授权被告对作品进行传播，被告不能决定是否发布作品，则被告提供的是存储服务，被告承担间接侵权责任，只有在明知或应知作品侵权等情况下，才承担赔偿责任。所以，出版者应对侵权者的存储抗辩，须牢牢把握被告取得授权证据，这是对抗侵权者存储抗辩的法宝。

五、区分真假信息存储服务提供者，切实保护相关主体的合法权益

由于作品提供行为与存储服务提供行为在形式上极易造成混淆，网络作品提供者往往利用两种服务形式上的相似性，通过版权声明等进行所谓存储服务“标示”，试图逃避法律责任。从被告权利享有出发，即被告是否被授予信息网络传播权出发，界定被告的服务性质，是区分真假存储服务的基本判断。在通过公证途径取得侵权证据的同时，保全被告设定之投稿程序的每个环节，是掌握授权证据的唯一手段，是维权胜诉之基。

目前《著作权法》第3次修订工作正在进行之中，国家版权局发布的修订草案第2稿第69条第1款指出存储服务进入“避风港”保护，同时在该条第5款规定，网络服务提供者通过信息网络向公众提供他人作品，不适用本条第1款规定。因此，正确理解和把握作品与服务两种不同提供行为的法律性质的重大差别，才能切实保障相关权利主体的合法权利，这对建设创新型国家，实现和谐社会发展，鼓励创新等，不仅具有重要的理论意义，更具有极为重要的现实意义。

注释：

① 指信息网络传播权保护条例，该处为引用原文简称，本文也对之统一简称为《条例》。

② 信息存储空间服务是我国2006年7月1日施行条例之后产生的一个新的法律范畴和单纯技术网络服务类别，但条例并未对此范畴进行界定。于是产生了对该范畴的不同理解，司法上对相关案件的处理与把握也不相同，同样的案件在不同法院会产生完全不同的司法裁判结果。网络界对此范畴运用也极其混乱。不少原本（也正在）提供作品的网络服务提供者，纷纷标榜（或在侵权诉讼抗辩中，没有标榜者也会自称）自己是存储服务提供者，提供的是单纯存储服务，以试图逃避侵权责任。

③ 引文中的“链接”是指信息网络传播权意义上的链接，指甲网站链接乙网站的内容或信息，即指网站之间的链接。这链接行为涉及的是网站之间的关系，与出版者等权利人无关，故链接这种技术服务无须经过权利人的授权或者法律的特别规定。

④ 引文中的“法律的特别规定”指法定许可和合理使用。

[1][2][3] 张先明.加强网络环境下著作权保护 促进信息网络产业健康发展：最高人民法院知识产权庭负责人答记者问[N].北京：人民法院报，2012-12-27.

[4] 戴延庆等与北京红袖添香科技有限公司著作权纠纷案民事判决书等[EB/OL].中国知识产权文书裁判网，http://ipr.court.gov.cn/js/zzqhljq/201112/t20111219_144679.html

[5][6] 骆电，胡梦云.网络作品传播者权利的司法考量[A]；最高人民法院民事审判第三庭编，奚晓明主编.知识产权审判指导[C].北京：人民法院出版社，2010.

[7] 国家版权局.关于《中华人民共和国著作权法》（修改草案第二稿）公开征求意见的通知[EB/OL].国家版权局网，http://www.ncac.gov.cn/cms/html/309/3502/201207/759779.html