时杨 洪蜀亮

(云南大学法学院，云南 昆明 650091)

律师是民主法治社会不可缺少的职业，律师制度是市场经济和法治国家的重要保障。作为专业的法律服务人员，律师为社会提供法律服务、维护当事人的合法权益，其执业行为严格受法律约束。目前，我国的辩护律师执业风险问题得到了较为普遍的关注，对律师执业风险的研究具有现实意义。2009年北海市裴金德等人故意伤害案中，律师杨在新等人因涉嫌“教唆、引诱当事人和证人作伪证，涉嫌辩护人妨害作证罪”被北海检方批捕，随后引发国内律师界声援浪潮，陈光武等6名律师组成“北海伪证案律师团”，启动对涉案4名律师和3名证人的法律帮助。此后“北海律师妨碍作证案”一直风波不断，律协也发出声明表示对该事件“严重关注”。该案中律师被打、会见难、歧视性对待等问题引发了关于律师执业风险的一场风暴。“北海案”透露出的问题从一个层面反映出当今刑辩律师的生存现状，分析其成因对保护律师人身安全有积极意义。

一、律师执业风险现状

《律师法》、新《刑法》和《刑诉法》实施以来，我国律师业获得了良好的发展机遇，律师业务空间进一步扩大，而作为处在司法实践最前沿的法律工作者，律师的工作必然时时与风险相伴。律师执业风险一般理解为律师在执业活动中可能承担的法律责任和后果，主要包括人身风险、民事责任风险、执业声誉风险、收入风险、准风险等，其中人身风险是影响律师执业的最大风险。

人身风险是指律师执业活动中人身安全方面面临的风险。主要有两部分:一是触法风险，即律师在辩护过程中由于故意或过失触犯刑事法律构成犯罪。如涉嫌伪造证据或者帮助、引诱当事人做伪证而触犯《刑法》第306条。《刑法》第306条规定，“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处三年以下七年以上有期徒刑”。法条规定的模糊性加之执业经验的不足，使律师违规执业触犯刑律的行为越来越普遍，律师执业面临前所未有的挑战。据统计，97刑法实施后，律师执业中涉嫌伪造证据罪和妨害证据罪的案件己占全部维权案件数量的50%。全国律协对23个涉及这一罪名的案例做了分析，其中11个案件涉及的律师被无罪释放或撤案，6个有罪判决，1个免予刑事处分，5个尚未结案，错案率50%以上［1］。二是人身伤害风险，即由当事人及其他势力对律师人身造成的危害，一般来源于对方当事人及其利害关系人。如在办案过程中对方当事人通过辱骂威胁等方式阻挠律师的取证，又如案件完结后委托人不满案件结果对律师采取的报复性人身攻击，如殴打、非法拘禁等方式。律师被打事件在全国各五号地屡屡出现，不仅严重的侵犯了律师的合法执业权益，使律师经受肉体痛苦人身安全的极大风险，而且重创了律师参与刑事诉讼的积极性。

二、从“北海律师伪证案”分析律师执业风险的成因

律师执业风险的成因是多方面的，传统的观点多以法条缺失、控辩地位失衡、保护机制缺失等为分析的视角。作为律师人身权利受到损害的典型案件，通过对北海律师案的实证分析不难看出律师执业风险的一些普遍性成因。

(一)《刑法》306条增加了律师受执业报复的风险

“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处三年以下七年以上有期徒刑”。刑法306条似乎是专门针对律师的违规行为而做出的规定，这一规定可以称得上是悬在律师头上的一把随时可能会砍下来的利剑。在北海市中级人民法院开庭审理过程中，被告人杨柄棋的辩护律师杨在新出示了证人的证词证实裴金德等人无作案时间。同时在庭上三名被告人全部当庭翻供，只承认原供述中伤害被害人的情节。检方认为三名证人的证言明显与查明的事实不符，有作伪证嫌疑，提出延期审理案件，并对案件进行补充侦查。经审讯，四名嫌犯亦承认了翻供系受杨在新等律师的教唆所为，查明杨在新、杨忠汉、罗思方、梁武诚四名律师涉嫌教唆、引诱当事人和证人作伪证，妨碍了司法机关的正常办案，已涉嫌辩护人妨害作证罪。嫌疑人杨炳棋在会见中曾对律师杨在新表示，自己在案发当晚不仅没有殴打被害人，而且还曾经帮助被害人。会见结束时，杨炳棋提到自己被刑讯逼供。其间，杨在新曾致电律所同事问:自己的当事人遭遇了刑讯逼供，要不要举报?同事以风险太大为由劝止了杨。直到2013年2月6日，北海中院宣判“抛尸案”五名嫌犯故意伤害罪名不成立;被控“妨害作证罪”的辩护律师杨在新也被警方解除取保候审。

刑法的目的在于惩罚犯罪保障人权，《刑法》306条的内容明显违背刑法的目的，错误的通过恫吓律师的方式来保障案件的程序正义。正如有的学者指出:“其立法意图是明显的，正是这一特殊规定，使得司法实践中控方有时滥用此规定，对辩护律师进行刑事追诉，给其带来了很大的执业风险”［2］。306条本身规定就十分模糊，如对“威胁、引诱”的规定，何种行为属于引诱并无细化，律师询问时采取的询问方式多样，稍加不慎可能就被检方冠以引诱的罪名。实践中证人翻供造成庭审僵局时，控方便以此为由，指控律师引诱证人、被告违背事实改变证言。一方面当事人迫于公权力的压力，为减轻对自身的危害而承认受律师引诱。另一方面控方掌握回见资料等视听资料，律师个人收集资料存在困难，很难提供有效的证据证明自己行为的合法性。

(二)控辩失衡导致的“三难”问题

“会见难、取证难、阅卷难”是长期困扰我国律师执业的重要问题。刑事诉讼中，控、辩双方的地位应该是平等的，诉讼中的权利是对等的，但是，由于控辩失衡的现实存在，律师在刑事诉讼中经常处于弱势地位，受歧视现象屡有发生，律师阅卷、会见犯罪嫌疑人、调查取证等权利在实践中并未能落到实处。北海故意伤害案新增被告人裴日红的代理律师房立刚到北海市看守所，欲会见裴日红时，遭遇反复安检，并被看守所警方要求解下皮带通过安检门。此前一天，房立刚在看守所会见裴日红时，中途被以手续不全为由叫停。裴金德的第二辩护律师朱明勇在会见时更是被要求提交身份证，整个过程被监视。杨炳棋的辩护律师周泽在会见时被以“串供”的名义为要挟，强行中断。裴金德的律师陈光武在会见时被要求出示证件登记并脱衣过安检门进行安检，会见过程屡遭阻挠。

从体制层面分析，我国刑事诉讼法规定公检法三方分工负责，互相配合、互相制约，忽视了辩护律师的作用。作为控方的人民检察院是国家的法律监督机关，作为辩护人的律师从心理上和能力上都处于弱势地位。检方力量强大、辩方力量弱小，检察院的控诉观点往往更易于被法官接受。《刑法》306条、《刑事诉讼法》38条等规定专门在主体上进行了限制，把律师推向风头浪尖。这些规定本身就带有对律师行业的深深歧视。

从文化层面分析，中国传统法律文化的核心——儒家法律思想，其特点是以“天人合一”、“内生外发”、“中庸之道”为哲学基础;主张以伦理为中心建立宗法制度，宣扬“三纲五常”;崇尚“人治”，要求皇权至上;主张“德主刑辅”，轻视法律的作用，漠视个体权利的保护［3］。在这种无讼的法律文化影响下，讼师在古代社会的地位底下不被重视，被描绘成一群面目可憎小人，为一己之利不惜挑拨他人争诉。这种观念严重阻碍了正当的律师刑事执业。律师提出的利于被告人的意见往往被认为是为被告人开脱罪责，是对法官官员尊严的挑战。

(三)律师人身安全得不到有效保护

律师为被告一方辩护，若胜诉则会招致被害人及其近亲属的不满，若败诉则委托人怀恨在心。刑事案件纷繁复杂，当事人的素质也良莠不齐，如对律师怀恨在心，部分会采取暴力行为对律师进行打击报复。现实中律师遭受打击报复的事件层出不穷。北海案中，律师团曾在宾馆内遭遇围攻。一名律师在冲突中昏迷倒地并被送往医院，多名律师衣物被撕破。造成律师人身安全损害的原因除了当事人的原因外，保护制度的缺失也是重要因素。一方面是由于我国目前立法对律师的人身保护并不完善，《律师法》、《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》虽然有一些规定，但规定是原则性的，不够明确、系统，实践中尚不能充分起到保障律师人身权利不受侵犯的作用。另一方面我国的律师制度存在管理混乱的现象。2011年7月22日，全国律协就律师团成员在北海依法执业期间遭遇不法侵害发表措辞强硬的声明，表示对该事件“严重关注”，并要求当地有关部门保障律师执业权利。律协仅以发表声明的方式作出形式上的声援远，没有起到任何实际的保护作用。司法行政机关及律师协会是保护律师依法执业的第一道防线，我国的《律师法》第46条规定，律师协会履行下列职责:“保障律师依法执业，维护律师的合法权益;总结和交流律师工作经验;组织律师业务培训;进行律师职业道德和执业纪律的教育检查和监督;组织律师开展对外交流;调解律师执业活动中发生的执业纠纷;法律规定的其他职责”，概括起来，律师协会的主要职责有三个方面，即权益保障、业务指导和执业监督管理［4］。而实践中律师协会管理混乱，对律师执业行为的制约远多于保护。

三、结 语

“凡是法治发达国家，律师们的用武之地都不仅仅局限于司法领域，他们在更广泛的社会事务管理方面发挥着重大的作用”［5］。律师对于法治国家的作用不容小觑，同时律师作为高风险的职业，对其保护也迫在眉睫。从北海律师案的分析中不难发现，我国律师执业风险的来源方方面面，尽管新《刑诉法》、《律师法》的修改对保护律师权益起到了一定的作用，但从立法到实践再到制度构建仍然有许多问题应该进一步完善。我国的律师业起步较晚，发展中出现问题在所难免。相信通过内外部制度的完善，我国对于律师执业的保护一定可以上升到新的高度。

［1］王丽.律师刑事责任比较研究［M］.北京:法律出版社，2002.

［2］陈光中等.审判公正问题研究［M］.北京:中国政法大学出版社，2004.

［3］付子堂.法律功能论［M］.北京:中国政法大学出版社，1999.

［4］陈光中等.律师学［M］.北京:中国法制出版社，2004.

［5］贺卫方.律师的政治参与［J］.中国律师，2002(3).