饶龙飞

(井冈山大学政法学院，江西 吉安 343009)

从法学角度来看，人的自我完善和发展、和谐社会的构建乃至国家的繁荣富强，都取决于宪定和法定权利义务的充分、有效实现。这是因为，宪法、法律对权利、义务(对于国家机关而言是权力、职责)的规定本质上是对现有及将来可能获得的整体社会资源的规范性配置;而权利义务的实现标志着这种规范性配置得到落实，从而使社会资源得到合理利用，并最终有助于社会资源本身的增殖。但，权利和义务并不是自动实现的，其不仅要求权利人积极行使权利，也要求相关的义务主体积极履行义务;而权利人与义务主体的行使权利和履行义务的积极性不但要求主体自身的自觉、努力，更需要法律制度的激励。本文试图以政治权利这一“核心的、居支配地位的社会权利”［1］为例，探讨权利的实现与法律激励功能的逻辑关系，并通过揭示该关系的内容探析权利规范设计应遵循的基本原则。

一、政治权利实现的特点

在权利体系中，政治权利占有重要的地位，这一点在各种权利分类中政治权利始终占有“一席之地”得到了充分体现。对于个体而言，政治权利是个体参与政治生活和管理国家的权利，它不仅保障了个体政治参与的正当性，也满足了个体参与政治的需要，体现了个体“自决、自主”［2］的法律和政治地位及人的“自我肯定”。［3］对于国家权力(政权)而言，个体政治权利的行使，不仅为政权的建立与存续提供了合法性资源(如选举权)，也为国家权力的有效行使提供了良好与充足的智力资源(如公职权)，同时也保证了国家权力在宪法和法律确定的“轨道”上良性地运行(如监督权)。当然，政治权利还保证了制度化的、有序的理性政治参与，避免了非制度化、无序的非理性政治参与对社会秩序的冲击。政治权利的内容及其所蕴含的上述价值决定了政治权利的实现具有区别于自由权(如人身自由)、社会权(如受教育权)等权利的特点。

第一，政治权利实现效益的公共性。诚如孙中山先生所言:“政是众人之事”。政治权利指向的就是公共事务(主要是国家权力的产生和运行)及其背后隐含的公共利益，而自由权、社会权则偏重于指向私人事务及私人利益。政治权利客体的这种公共性，决定了政治权利主体行使、实现政治权利的主要效益并不在于个人自我实现需要的满足，而在公共利益得到最佳的聚合与分配。从表面上看，权利主体行使政治权利是在表达自身或所在群体的利益要求;而深入探察，我们会发现，权利主体各自的利益需求通过争辩及妥协的过程后最终整合为公共利益，并且通过同样的过程，公共利益又得到了重新的配置。事实上，争辩与妥协充斥着政治权利行使与实现的过程(如政治领域中的表达自由)。

第二，政治权利实现方式的积极性。任何宪定、法定的权利都需要实现，这样才能促使法治秩序的形成。但基于权利自身所包含的自由属性，权利人放弃权利也是权利实现的一种方式，不过，是一种消极方式。政治权利作为一项权利，其成立当然也具备夏勇先生所言的资格、利益、主张、自由和权能这五项要素。［4］故权利主体消极、不行使政治权利(如“用脚投票”)也是政治权利实现的一种方式。但政治权利客体和实现效益的公共性决定了消极实现的负价值性，也就是说，政治权利必须得到积极的实现，即政治权利主体必须积极行使政治权利。我们可以设想的是，如果全体公民都放弃宪法所赋予的监督权，则权力掌控者偏离宪法和法律“轨道”的可能性将大大提高，也许终将造成“人亡政息”的政治局面。如果选举权人都放弃行使选举权，那么政权的合法性从何而来?某种意义上，参选率的高低往往决定着政权合法性的程度。因而，在这一点上，我们也可理解“选举权是公民的一种义务”的观点。只不过需强调的是，这种义务是道德或政治意义上的义务，而非可由国家强制实现的法律义务。

第三，政治权利实现手段的作为性。政治权利实现效益的公共性和方式的积极性决定了权利主体行使政治权利手段上的作为性。政治权利主体的意志不仅可以通过积极作为的手段(如投赞成、反对票)也可以通过消极不作为的手段(如投弃权票)来表明。但是，大量消极不作为的存在不仅无法整合大众的政治意愿，也使得执政者无法知悉真正的民意。所以，政治权利主体应该通过积极的肯定或否定的意思表示来表达自身的政治意愿，为执政者制定和重新考量公共决策提供民意基础。

需要指出的是，上述对政治权利实现的特点的概括并不是政治权利实现特点的全部揭示，但对于本文主旨的阐述业已足够。

二、政治权利实现的路径依赖:法律激励功能

基于上述政治权利对于国家权力而言的重要价值和政治权利实现的效益公共性、方式积极性和手段作为性的特点，相比较于其他性质的权利而言，权利主体积极行使政治权利的动机更需要激发，实现政治权利所带来的效益应远远超过所耗费的成本，行使政治权利的程序应更“畅通无阻”。所有这些，不仅需以权利主体的需要和主观认识为基础，更要求立法者在制定政治权利规范时“运筹帷幄、精心布局”，以通过法律激励功能的发生，激发动机、降低成本、畅通程序。

在具体展开政治权利实现与法律激励功能的逻辑关系之前，首先应了解法律激励功能。目前，学界对法律的激励功能主要存在两种不同的认识和主张。

第一种主张以倪正茂教授为代表。他认为，激励法中的激励性是“正激励”，法律的激励功能是一种“正功能”。而他所言的激励法是相对于惩戒法、组织管理法而言的，同时，其所谓的正激励指称范围中不仅排除了惩戒，也排除了所谓的“泛激励”。［5］

第二种主张则以付子堂教授为代表。他所研究的法律激励功能中的“法律”并不限于上述的激励法，而是“就法律整体而言”;同时，他阐述的法律激励功能也并不限于正激励(如赞许、奖赏)，也包括负激励(如压力、约束)。并且，还将法律的激励功能分类为法律的外附激励功能、法律的内滋激励功能、法律的公平激励功能、法律的期望激励功能、法律的挫折激励功能。正是基于这种对法律激励功能的认识，付教授提出:“法律的种种功能，指引、教育也罢，预测、强制也好，归结起来，难道不就是一个‘激励’么?”［6］

我们无意去辨析和论证上述两种关于法律激励功能的主张哪种更科学、更具有解释力。事实上，上述主张在各自所限定的论域内对法律激励功能的理解和说明都具有一定程度的合理性。这一点，也可由经济学者从“成本－效益”角度阐释法律的激励功能加以印证。他(她)们认为，法律不仅具有社会效益的分配功能，更具有“保证效率、效益”的激励功能。而这种激励功能的具体发生机制在于:解决“外部性”，实现“外部性”的“内部化”。正如张维迎教授所言:“激励的目的就是把个体行为的外部性内部化，通过规则的强制，迫使产生外部性的个体将社会成本和社会收益转化为私人成本和私人收益，使得行为主体对自己的行为承担完全责任，从而通过个体的最优选择实现社会最优。”［7］如此，将法律对人的行为的警示、约束视为法律激励功能的表现也“顺理成章”(即强制性规则产生非强制的普遍激励)。

鉴于此，为了使论证符合逻辑和更具说服力，就必须先行限定法律激励功能的论域。本文的主旨在于探析权利(尤其是政治权利)实现与法律激励功能的逻辑关系，而这就是本文的论域或语境。

一般而言，权利主体行使权利具有三种状态或三个层次:愿意、敢于和能够。相应地，影响权利的三种不利因素便可简约为:不愿意、不敢和不能。表面上，权利行使和实现只与权利主体的主观态度和客观能力相关联;但实际上，权利主体的主观态度和客观能力又与法律制度具有密切的联系。具体地说，权利的行使和实现与法律激励功能的逻辑关系是:在正向度上，法律制度必须能促使权利主体愿意、敢于和能够行使和实现权利(激发权利行使的动力);在反向度上，法律制度必须“清除”各种将导致权利主体不愿意、不敢和不能行使权利的“障碍”。无论是正向度的“促进”还是反向度的“清除”，都是法律激励功能在权利实现方面的表现。以下就以政治权利为例，具体地展开论述这种逻辑关系。

三、逻辑关系的展开:促进与清除

作为“经济人”，公民在理性支配下必然会计算、衡量政治权利的行使将会给其带来多少效益、耗费其多少成本，只有在效益大于成本的前提下才会愿意行使政治权利。且权利人对成本、效益的计较还必须以“信息充分”为基础，因为在信息不充分的环境下权利人无法进行成本效益的分析，即使有分析也是不充分的、缺乏理性的。信息的不充分将会导致“逆向选择”的发生，即权利人不行使权利。诚如刘广登教授所言:“从公法上看，公民参与社会政治民主生活的基础之一是获取各种相关的信息。”［8］故此，法律制度必须为权利人行使政治权利提供多样、充分、便宜且畅通的获取信息的渠道。以选举权的行使为例，选举人只有对候选人的信息有足够了解时，才会愿意行使选举权;如对候选人一无所知，选举人就不会有参选的热情和意愿，即使参选也是盲目、盲从的。依此审视我国《选举法》，该法第33条为选举人了解候选人的信息提供的渠道仅限于选举委员会的介绍(应当)、推荐人在选民小组会议上的介绍(可以)及由选举委员会出面主持的候选人与选民的见面会(可以)。这些渠道是单一的、不充分的，它无法满足选举人的知情需求。获取候选人信息渠道的狭窄是当前“厌选”产生的重要原因之一。

具备行使政治权利的意愿仅仅是第一步。权利人还必须拥有行使政治权利的能力，这种能力有些先天地、客观地存在于权利人身上且无法改变或完善，有些需要权利人后天努力通过接受教育、培训而获得。在此，法律制度要做的是为权利人获得能力提供条件并且根据不同权利的要求规定不同的权利行使能力。以公职权的行使为例，《公务员法》第11条规定公务员必须年满18周岁、具备良好品行、身体条件和文化程度、工作能力等。文化程度条件是公民后天努力才能达到的，这要求法律制度为公民接受平等教育提供条件，我国《义务教育法》规定的九年义务制教育就是为了实现这一条件。身体条件往往是客观的、通过权利人的主观努力也无法改善的，故此，法律制度应根据不同权利要求设定合理的条件，诸如身高、“乳房对称”等等均是不合理的要求，这会导致权利人不能行使公职权。“资格限制必须合理正当，公职权‘不受不合理的限制’已为《公民权利和政治权利国际公约》第25条所确认。”［9］

当然，法律制度还必须为权利人积极行使权利消除“后顾之忧”。如果权利人合法、正当地行使政治权利将给其带来不利的法律后果(或事实后果)，如财产、健康甚至生命损失，那么权利人即使具备了行使权利的意愿和能力，也会不敢行使权利。以监督权为例，我国《宪法》第41条第2款规定:对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。对压制和打击报复申诉、控告、检举人的人进行惩罚本质上就是消除权利人行使监督权的“障碍”，从反向度上激励监督权的行使。《刑法》第254条对国家机关工作人员实施报复陷害行为的刑罚制裁就是这种激励功能的表现。

四、政治权利规范设计应遵循的基本原则

政治权利实现效益的公共性、方式积极性和手段作为性的特点决定了政治权利规范相比较于其他权利规范而言更应具有激励功能，无论这种功能的发生是通过正向的“促进”式激励还是反向的“清除”式激励。基于这种认识，我们认为，立法者在设计政治权利规范时至少应遵循如下三项基本原则。

(一)平等原则

对政治权利的平等享有是激励权利人积极行使政治权利的重要条件;在权值不相等的条件下，权利主体将消极或完全不行使政治权利。法律“应尽可能充分地、积极地追求公正、公平。虽不能至，心向往之。如此，方能激励个体行为，促进社会进步。”［10］2010年全国人大常委会将每一代表所代表的城乡人口数比例从4:1修改为1:1，使每一个选民手中所持的选票价值相等，无疑有利于促进选民(尤其是农村选民)积极地参与人大代表选举。

(二)正当程序原则

合理、高效、正当的权利行使程序对于政治权利的实现至关重要。通过不当的程序设计过度地限制权利的行使只会导致权利主体彻底放弃这种权利，法定的权利对于权利主体而言仅仅是“画中饼”。如对言论、集会、结社、集会、游行、示威自由而言，“禁止事前抑制”是对表达自由进行限制应遵循的一项基本准则，因事前许可只会不当地增加权利人行使权利的成本，产生不必要的权利行使“恐惧”，最终导致“寒蝉效应”的发生。我国的《集会游行示威法》饱受诟病与其规定的事前许可制有莫大的关联。

(三)有效救济原则

权利意味着救济，无救济意味着无权利，这已是一个常识。无漏洞且有效的救济将对权利实现产生巨大的激励作用，因为其消除了权利人的“后顾之忧”。依此审视我国现行的权利救济体制(尤其是诉讼制度)，政治权利并未享受到与其价值相对应的“救济待遇”。无论是行政诉讼、行政复议还是民事诉讼，都没有提供政治权利受侵害后的救济途径，因为这几种救济途径将其受理案件的范围限定在“人身权、财产权”上。

注释:

①对权利分类尤其是基本权利分类的归纳，可参见周伟主编:《宪法学》，四川大学出版社2002年版，第92－93页。

②关于选举权性质的讨论，可参见韩大元主编:《比较宪法学》，高等教育出版社2003年版，第256－257页。

③倪正茂教授所言的“泛激励”，是指这种法律激励范围太广、内容太泛，而与激励法直接针对人的特定行为发生激励作用相区别。其还引用了个体经济、私营经济宪法地位的变迁作为实例来说明激励法的论域不包括“泛激励”在内，参见倪正茂:《激励法学探析》，上海社会科学院出版社2012年版，第107页。但倪教授在阐释宪法性激励法时，同样使用了私营经济宪法地位变迁的这个实例，说明宪法对发展私营经济的重要激励作用。参见该书第179－180页。

④相类似的主张还可参见申来津:《法律与行为选择:法律激励及其发生机制》，《法学杂志》2006年第4期，第56页。

⑤将权利实现与法律激励功能的逻辑关系分为正向度和反向度两个方面，实为论述的明晰。具体到某一具体法律规则，也许其既具有正向度的激励功能，也具有反向度的激励功能。

⑥对政治权利救济途径缺失的更详细分析，参见饶龙飞:《政治权利——一个需重新解读的概念》，《井冈山学院学报》(哲学社会科学)2007年第5期，第79－80页。

［1］徐勇.政治权利分析与民主政治建设［J］.广州研究，1988，(10):20.

［2］李琦.公民政治权利的要素与结构［J］.厦门大学学报(哲学社会科学版)［J］.1997，(3):13－14.

［3］［美］卡尔·J·弗里德里希.超验正义——宪政的宗教之维［M］.周勇、王丽芝，译.北京:三联书店，1997.97 －98.

［4］夏勇.人权概念起源——权利的历史哲学(修订版)［M］.北京:中国政法大学出版社，2001:48.

［5］倪正茂.激励法学探析［M］.上海:上海社会科学院出版社，2012:106、230、89 －90、107.

［6］付子堂.法律的行为激励功能论析［J］.法律科学，1999，(6):24 －27.

［7］陈彩虹.法律:一种激励机制［J］.书屋，2005，(5):62.

［8］刘广登.论知情权［C］.杨海坤.宪法基本权利新论［A］.北京:北京大学出版社，2004:156.

［9］柳砚涛.公职权的涵义及法律属性［J］.理论学刊，2004，(4):85.

［10］付子堂.法律的行为激励功能论析［J］.法律科学，1999，(6):25.