印 伟

(南京旅游职业学院，江苏 南京 211100)

顶岗实习的法律风险及控制分析*

印 伟

(南京旅游职业学院，江苏 南京 211100)

顶岗实习是高职院校学生完成学业的一项必要活动，但是顶岗实习学生在实习权益的实现上具有一定的法律风险，从而影响顶岗实习的质量。在法律机制上重视实习学生权利贫困的现状并予以健全与完善，是保证顶岗实习质量的重要途径，也是大力发展职业教育事业的根本保障。

顶岗实习;法律风险;控制

2009年2月20日，教育部在《关于加快高等职业教育改革、促进高等职业院校毕业生就业的通知》中指出:“高职院校要切实落实高职学生学习期间顶岗实习半年的要求，与合作企业一起加强针对岗位任职需要的技能培训，大力提升毕业生的技能操作水平，提高就业能力。”由此可见，顶岗实习是高职院校学生完成学业的一项必要活动，但是顶岗实习期间的学生处于学校和实习单位的双重管理之下，法律关系多重交叉，容易产生法律风险，从而对顶岗实习的质量保证造成隐患。因此，法律层面的分析也是高职院校顶岗实习质量保证研究中不可或缺的一部分。

一、顶岗实习的法律风险

(一)学生实习协议的规范风险

在顶岗实习前，参与顶岗实习的学生要与学校和实习单位签订顶岗实习三方协议，并且在协议中明确学生、学校与实习单位之间的权利义务关系以及法律责任的归属。在签订顶岗实习合同时，规范风险一般表现在两方面:一是三方协议学校或实习单位的缺位，二是实习协议内容的瑕疵。

在顶岗实习三方协议中，学校或实习单位的缺位会使三方法律关系在顶岗实习前就处于模糊的状态，对将来可能的法律纠纷造成法律责任难以归责的风险。另一方面，实习学生应当参照《劳动法》、《劳动合同法》的相关规定，关注协议书中实习期限、实习地点、实习内容、实习住宿、实习就餐、实习休息、实习报酬、实习安全等必要条款，这些内容一旦出现瑕疵，实习学生必然会在诉讼中处于被动的地位，从而引发败诉的风险。

(二)学生实习报酬的侵权风险

学生实习报酬属于学生、学校和实习单位三方协议的必要条款，但是在协议履行时往往会出现无报酬或者低报酬的现象。学生在顶岗实习中为实习单位服务，提供了劳动，而这种劳动必然会产生劳动价值，所以在理论上学生应当享有劳动报酬权，但是实习单位往往将实习学生视为廉价的劳动力，回避学生在劳动过程中所创造的劳动价值，造成学生实习报酬被侵权的风险。

《职业教育法》第三十七条指出，“对上岗实习的，企业、事业组织应当给予适当的劳动报酬”。国务院在《关于大力发展职业教育的决定》中指出，“实习期间，企业要为顶岗实习的学生支付合理报酬”。因此，学生实习劳动的报酬权在法律上也得以确认，不过此处的“适当”与“合理”并无相关的立法与司法解释，这也给学生的实习报酬遭受侵权埋下了隐患。

(三)学生人身伤害的救济风险

在顶岗实习中，实习单位应当为学生提供安全的实习环境，并且辅以必要的安全教育与培训，但是由于学生安全观念淡薄，同时实习单位与学校重视程度不够，容易导致实习学生人身伤亡事故的发生以及人身权利的救济风险。

在人身伤亡事故发生后，一般首先是按照三方顶岗实习协议中关于实习安全的条款处理，而不是按照工伤法律制度处理。同时，与正式员工相比，实习学生的业务技能尚不熟练，实习单位自然会在企业安全上产生各种顾虑，因此学校在三方顶岗实习协议的格式条款中会向实习单位让步，在实习安全责任归属上做出不利于学生的规定。而且，实习单位一般不会配合学生收集相关证据，因此学生在事故发生后即使主张权利也难以承担举证责任，从而在诉讼中败诉也在所难免［1］。

二、顶岗实习法律风险的成因

(一)学生对实习单位选择权受阻

学生、学校和实习单位三者在顶岗实习中存在共同利益，但是利益诉求的差异影响会超过共同利益的正面作用，进而转化成为矛盾和冲突，造成学生对实习单位的选择权受阻。尽管《职业教育法》要求企业、事业组织应当接纳职业学校和职业培训机构的学生实习，而且学生顶岗实习的最大受益者其实也是实习单位本身，但是实习单位会衡量自己的机会成本，当接收学生顶岗实习会影响实习单位正常的生产与经营时，实习单位便会对顶岗实习这种校企合作形式产生抵触情绪。因此，在与实习单位的对弈中，学生与学校基本上都没有话语权，往往只能表示默认。

同时，在签订顶岗实习协议时，学生由于信息不对称、经济地位不对等诸多原因，而不能以平等的地位与学校、实习单位对话，而只有被动地服从学校与实习单位的安排，这就使学生、学校和实习单位出现强弱的严重失衡，构成了顶岗实习法律风险的最初表现形式。

(二)学生的法律身份不是劳动者

实习学生在顶岗期间具有双重身份，这种特殊的身份表现在他们既是高职院校的在籍学生，又是实习单位的实习员工，但是他们的法律身份不是劳动者。一方面，顶岗实习是高职院校理论教学的延伸，它仍然属于教学环节，因此学生在实习期间仍然是学校的注册学生。另一方面，实习学生在事实上为实习单位付出了劳动，但是这种劳动的出发点和最终目的是为了学习专业技能，获取工作经验，增加就业能力，而不是为了就业，获取劳动收入。同时，实习学生在人身上对企业的从属性比较低，虽然也接受实习单位的管理，但是更多的是接受学校的管理，行为自由受到学校顶岗实习制度的限制，而且实习单位提供的报酬与实习学生劳动力的价格不具有对称性，远低于实际的劳动力价格。

尽管2008年1月1日施行的《劳动合同法》扩大了劳动合同适用的范围，但该法律调整的对象依旧是就业领域的劳动关系。因此，《劳动合同法》不适用于顶岗实习学生，实习报酬被侵权也在所难免。同时，2004年1月1日施行的《工伤保险条例》在适用对象上也排除了顶岗实习学生，从而造成实习学生人身伤害的救济风险。

三、顶岗实习法律风险的控制途径

(一)出台官方强制实习合同范本

在顶岗实习组织与安排中，学校虽然会统一制定顶岗实习格式合同，但是学生、学校和实习单位三方地位不平等，而且由于各学校制定的技术水平不平衡，所以在保障实习学生权益上会表现出不同的实施效果。由此看来，我国应该通过立法确定顶岗实习协议强制签订制度，要求学生、学校与实习单位在正式顶岗实习前必须签订三方协议，而且教育部与国家人力资源和社会保障部应当联合从保护顶岗实习学生这一弱势群体的权益出发，参照《劳动法》、《劳动合同法》、《工伤保险条例》的相关条款，出台全国统一版本的顶岗实习合同示范文本，建立起学生、学校与实习单位三方共担风险共享收益的机制，消除三方顶岗实习协议的规范风险。

同时，国家人力资源和社会保障部应当鼓励实习单位在统一的顶岗实习协议中为顶岗实习学生增加确认劳动权条款，保证这一社会弱势群体顺利进入顶岗实习市场为企事业单位服务。

(二)提供财政税收双重政策支持

职业教育是一种国家行为，具有公益性，因此职业教育不仅仅是个人或家庭的消费行为，而且也是承担社会公共服务职能的政府所必须承担起的责任［2］。这种责任首先应当体现在政府对职业教育的投入上，而这种投入主要体现在财政与税收的双重支持上。

2005年10月，国务院在《关于大力发展职业教育的决定》中指出运用财政税收政策扶持职业教育的发展，但该政策一般是向实训基地、示范学校以及教师队伍等基础能力的建设上倾斜，对顶岗实习并未予以必要的支持。因此，一方面，政府应当设立实习专项基金，用于对学生、学校以及实习单位的各种实习成本性支出补贴，同时运用财政贴息的方式为企业的学生实习成本价格进行补贴。［3］。另一方面，政府还应当为通过税收减免的政策为实习单位提供实习生培养成本的补偿，激励实习单位为学生提供更多的实习资源。2006年11月，财政部和国家税务总局在《关于企业支付学生实习报酬有关所得税政策问题的通知》中指出:“凡与高等院校签订三年以上期限合作协议的企业，支付给学生实习期间的报酬，准予在计算缴纳企业所得税时税前扣除。”这种税收政策还应当扩大优惠范围，通过加倍扣除来提高优惠的幅度，并且制定具体的实施细则，保证税收政策能够惠及到实习单位。

(三)将实习学生界定为特殊劳动者

实习学生实习权益之所以难以得到《劳动法》、《劳动合同法》的救济，是因为实习学生的法律身份不是劳动者。因此，面对实习学生在劳动权益保护方面缺失的这种弱势困境，国家在法律层面上应当针对其特殊的身份进行倾斜性保护，从而实现实质平等的立法追求［4］。

从德国、法国等西方国家以及台湾的立法实践看，这些国家或地区都把企业内参与实习劳动的青少年视为特殊劳动者，纳入劳动法进行调整，从而构成这些国家或地区职业教育发达的根本原因，而职业教育的发达对提高全民劳动素质、保证经济发展具有不可替代的作用。所以，从立法实践上看，这种立法经验应当为我国所借鉴，在立法上也将实习学生界定为特殊劳动者，扩大《劳动法》、《劳动合同法》的适用范围，而不是回避实习学生的劳动权。

(四)将实习学生纳入工伤保险体制

《工伤保险条例》是《劳动法》、《劳动合同法》的下位法，其实是对后两者有关劳动者社会保险权利的具体法律实施。因此，《劳动法》、《劳动合同法》如果扩大适用范围，将实习学生定义为特殊劳动者，则《工伤保险条例》在法理上也应当进行相应的修正。《工伤保险条例》将《企业职工工伤保险试行办法》中关于将实习学生纳入工伤保险体制这一规定予以彻底的否定，是一种立法的倒退，也反映出一种立法的不自信，同时也给学校和实习单位传达了不利于实习学生实习权益保障的负面影响。

在顶岗实习中，实习学生处于学校和实习单位的双重管理之下，因此立法应当注重三者利益的平衡，突出三方的共同利益和社会效果。与一般民事侵权解决方式相比，将实习学生纳入工伤保险体制不仅可以减轻实习学生的举证难度和维权成本，而且也可以分散学生、学校和实习单位的风险，增强三者在顶岗实习中的积极性。在这种立法理念的指导下，国务院应当修正《工伤保险条例》，赋予实习学生享受工伤保险权益的主体地位。至于工伤保险的缴纳主体，可以由国家承担工伤保险费的责任，各省可以在省级财政预算中将顶岗实习工伤保险费列入专项预算，同时省财政部门根据省教育行政主管部门统计的各院校顶岗实习的统计数据一次性拨付给各地的社会保险机构［5］。 最后，如果将实习学生定义为特殊劳动者尚存在立法上的障碍，那么应当考虑先行将实习学生纳入工伤保险体制，因为后者的确认并非以前者的规定为前提，譬如澳门虽然也未将学徒定义为劳动者，但是却未影响工伤保险制度对学徒的法律适用。

四、结 语

国家“十二五”规划纲要要求大力发展职业教育，同时国家中长期教育改革和发展规划纲要(2010年－2020年)明确提出大力发展职业教育应当实行工学结合、校企合作、顶岗实习的人才培养模式。职业教育的改革和发展现状表明，只有在法律机制上重视实习学生权利贫困的现状并予以健全与完善，才能控制顶岗实习的法律风险，保证高职院校顶岗实习的质量，促使工学结合和校企合作的实现，从而推进我国职业教育事业的大力发展。

［1］陈萍.高校学生顶岗实习若干法律问题研究［J］.宁夏社会科学(教育科学版)，2011，(6):34.

［2］南海.论现阶段我国职业教育的公益性［J］.职教论坛，2011，(19):9.

［3］刘羽平.大学生实习成本分担的财税政策支持［J］.会计之友，2010，(33):87.

［4］陈红梅.对高校实习生法律身份的新认识——兼谈实习生劳动权益的保护［J］.江淮论坛，2010，(2):113.

［5］简祖平.建立顶岗实习工伤保险制度刍议［J］.学校党建与思想教育(高教版)，2011，(11):65.

D922.5;G717

A

2095－4654(2013)1－0020－02

2012－12－11

2010年江苏省职业教育教学改革研究课题“顶岗实习质量保证研究”阶段性成果(GYC6)