虞惠明

虞惠明/闽北职业技术学院高级讲师（福建南平353000）。

当前，职业院校学生参与毕业实习是教学的必需环节，崔玉隆认为：“学生实习就是学生在实际工作者的指导下，参加一定的实际工作，以取得实践经验、锻炼工作能力。大学生实习指大学生在符合院校专业培养目标要求和遵守教学计划下，由院校组织或通过自己联系到实习单位进行实际锻炼。大学生实习有两种类型：一种是教学实习，指在院校正常教学活动中，在院校的实训室或其他机构或企业进行较短时间（通常为一到两周）的教学实习。这种实习主要是一种认知实习，就是通过实际操作来学习应用型的知识。另一种是毕业实习或顶岗实习，指学生在毕业前到实习单位在实际工作者的指导下，从事具体的工作，以取得实际经验和技能、锻炼工作能力。”（见崔玉隆：法制与社会[J]，2008（05）：第 55 页）本文所指的“实习”是指第二种类型“毕业实习或顶岗实习”。目前我国法律对在校实习生与实习单位之间的法律关系还没有作出专门的规定，由于法律及制度的缺位，现实中在校实习生与实习单位之间产生的各种问题和矛盾正困扰着学校、企业和实习生家庭。

一、我国职业院校学生顶岗实习的政策及法律法规

国务院 《关于大力发展职业教育的决定》（国发〔2005〕35号）第（十）规定：“大力推行工学结合、校企合作的培养模式。与企业紧密联系，加强学生的生产实习和社会实践，改革以学校和课堂为中心的传统人才培养模式。中等职业学校在校学生最后一年要到企业等用人单位顶岗实习，高等职业院校学生实习实训时间不少于半年。建立企业接收职业院校学生实习的制度。”《职业教育法》第31条规定：“企业、事业应当接纳职业院校和职业培训机构的学生和教师实习，对上岗实习的，应当给予适当的劳动报酬。”国家立法第一次明文规定高职学生应到企事业单位参加实习，并把实习作为我国职业教育与培训的重要手段。《职业教育法》规定职业院校按照专业培养目标和教学计划，组织在校学生到企业等用人单位教学实习和顶岗实习，但未对实习过程中学生与实习单位之间、学生与职业院校之间以及实习单位与职业院校之间的权利义务作出说明。原劳动部于1995年颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第12条：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”《意见》第4条：“公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。”（笔者注：顶岗实习与业余时间勤工助学有本质区别，《意见》第12条没有明确将实习生排除在外。）

二、德国职业教育学生实习制度的特点及法律规制

德国的青年就业政策被视为职业教育成功的典范。与西欧其他国家相比，德国青年就业率一直维持在较高水平，应首先归功于“实习制度”：学生在企业的职业技术培训，由企业作为义务来完成，学生在企业接受培训要签订合同，其内容包括时间安排，培训方法，双方的权利和义务。企业要保证培训质量，并付给学生一定的生活费用，学生也要遵守制度和认真学习，合同由行会或同业公会监督执行。要实现以上要求，各个企业事先都要制订一套详细的教学计划成长大纲，并严格按计划执行。德国接受过实习训练的青年比例非常高，是因为德国实行权威的职业资格认证体系制度，得到认证的职业资格在全行业中得到充分认可和尊重，其有效性被社会广泛接受。

三、从劳动法的价值取向看实习生劳动法主体资格的确立

劳动法在立法之初即以保护劳动者合法权益为立法宗旨。劳动法的价值取向，是在立足于保住劳动者合法权益的基础上，符合市场经济的客观要求，以达到和确认劳动者市场主体地位的方式，平衡资本、劳动和国家三方的关系，从而推动市场健康有序发展，最大限度地实现社会公平和实质正义。目前，我国法律对在校实习生与实习单位之间的法律关系还没有作出专门的规定，在司法实践中很难通过工伤赔偿来获得救济，对此类案件往往按一般民事侵权来处理。

职业院校的实习学生，具有双重身份，一是学生身份，是受教育者，与学校是被教育与教育的关系；一是特殊劳动者，由于在实习单位实习，客观上提供了部分劳动，与用人单位是一种劳动关系，尤其是一些有一定危险的特殊岗位，容易导致人身伤害事故，更需要将实习生这一被社会忽视的弱势群体纳入劳动法的保护范畴！

四、我国司法实践对在校生劳动法主体地位缺失的艰难突破

在司法实践中，也有确认即将毕业的大学生劳动合同主体地位的司法判决，虽然即将毕业的大学生与用人单位签订劳动合同与本文讨论的顶岗实习不完全相同，但仍对本文探究的实习生劳动法主体地位有借鉴意义。

案例一，《大四学生上班途中遇车祸引发合同之争》。刘某敏是某市一所职业技术学院即将毕业的大学生，得知一家机电设备公司招聘办公室文员，于是携带学校颁发的《2006届毕业生双向选择就业推荐表》前去应聘，不久双方签订了《劳动合同协议书》。一天下午，刘某敏下班途中被一小汽车撞倒。刘某敏认为，根据《工伤保险条例》的规定，她是在下班途中遭遇车祸受伤的，应当认定为工伤。公司却认为，刘某敏出车祸时还是在校大学生身份，双方签订的《劳动合同协议书》是无效的，所以刘某敏也就不能享受工伤待遇。该案经过了劳动仲裁，一、二审诉讼。一审海门市法院审理后认为，刘某敏在与公司签订《劳动合同协议书》时已经年满16周岁，并取得学校颁发的《2006届毕业生双向选择就业推荐表》，已符合劳动法规定的求职和就业的条件。我国现行的劳动法律法规并没有将在校大学生排除于劳动者之外，对在校大学生就业也没有禁止性规定，故双方签订的《劳动合同协议书》合法有效，本案不适用《意见》第12条的规定，因为刘某敏不存在利用业余时间勤工俭学的情形。在目前在校大学生就业这一背景下，如果扩大该条款的适用范围，势必使大学生的劳动权利处于法律真空的状态，有悖于劳动法着重保护劳动者合法权益的立法宗旨和立法目的。二审法院审理后认为，在教育行政管理部门及职业院校因学生已完成或基本完成学业，从而没有限制学生签订劳动合同时，大学生参与劳动关系并受劳动法保护是符合劳动法立法精神的。案例二，《北京法院首例判决确认在读大学生劳动主体地位》。原告小刘是北京农学院的应届生，毕业前被招聘进入北京恒紫金投资顾问有限责任工作，职务为投资顾问，负责开发行业市场。由于恒紫金公司拖欠小刘的工资一直未付，小刘向劳动争议仲裁委员会提起了劳动仲裁申请，但未获支持。小刘诉至宣武区法院，北京市宣武区人民法院认为，小刘在进入恒紫金公司工作时已年满16周岁，达到我国劳动法规定的最低就业年龄，劳动法也并未排除在校大学生的劳动者身份，因此有理由确认小刘为适格的劳动合同主体。《意见》第12条的规定仅针对利用课余时间打工补贴生活费和学费的在校学生（既包括大学生，也包括中学生），不以就业为目的，仅指在校学生参加不定期或短期劳务工作以获得一定劳务报酬，这与上述两案以及本文所论述的学生顶岗实习情形迥然不同。

不过，迄今为止以上判决仍属个案，实践中相当多的劳动仲裁庭和法院还是否定在校生及实习生的劳动法主体地位（主体资格）。

五、劳动行政主管部门应加强对企业使用实习学生行为的劳动监督检查

劳动行政主管部门有依法对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行监督检查，对违反劳动法律、法规的行为有权制止，并责令改正的职责和权力。而目前，实习生还没有在法律上取得劳动法主体地位，使得企业使用实习学生行为成了监管的空白点。各级劳动行政主管部门应与教育主管部门和学校配合，主动将实习学生纳入劳动监督检查范围，对侵犯实习生权益的行为，责令改正甚至处罚，切切实实加强对实习生劳动权益的保障。

六、我国职业院校实习生劳动法主体地位的立法完善

（一）确立实习学生的劳动法主体地位

鉴于我国劳动法规定劳动者的年龄条件须年满16周岁，因此可以在立法上将年满16周岁的实习学生视为劳动者中的特殊群体，享有劳动法中“劳动者”的资格和劳动法主体地位，享有劳动者应具有的权利。因此，实习生就当然享有现行劳动法第三条规定的“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。”

（二）将实习生列为工伤保险的适用对象

因为在实习过程中，实习学生实际上已处于实习单位的控制管理下，接受实习单位提供的劳动条件，实习单位作为实习活动的组织者和一定范围的劳动成果获得者，理所应当为实习生提供符合国家规定的劳动安全卫生条件，并承担由此引起的实习生在实习期间所受到的人身伤害的雇主责任。可以通过修订《工伤保险条例》，将实习生列为工伤保险的适用对象。如在《工伤保险条例》第二条增加一项“在各类企业实习的学生有依照本条例的规定享受工伤保险的权利”。

（三）确定实习期间的劳动报酬

大部分发达国家都有立法规定实习生的劳动报酬。美国《公平劳动标准法案》规定各类企业对包括毕业实习生在内的五类人员支付可以低于当地最低工资的劳动报酬。《法国劳动法典》规定，学徒（相当于我国的毕业实习生）可以获得劳动报酬，劳动报酬数额依据各行业最低工资的百分比并根据获得劳动报酬者本人的年龄而变动，由法令每年确定一次。我国可规定实习生的劳动报酬应不低于当地最低工资标准的50%。实行计件工资或提成工资等工资形式的企业，在进行合理折算后，其相应的折算额不得低于按时、日、周、月确定的相应的最低工资标准的50%。

（四）实习生的特殊劳动保护

对实习生的特殊劳动保护可参照劳动法对女职工和未成年工的特殊保护。如不得安排实习生从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动等。

（五）立法建议

第一阶段：通过立法在《劳动法》《劳动合同法》及《劳动争议调解仲裁法》附则中增加一条“实习生参照适用本法”；第二阶段：通过配套法律法规的建设，在劳动法律法规和教育法律法规建设中完全确立实习生的双重身份，确立实习生劳动法主体地位，加强对这一特殊群体的劳动保护；第三阶段：条件成熟后，专门制定颁布《实习生权益保护法》，将职业院校及普通高校的毕业实习生全部纳入该法的保护范畴，使我国实习生的劳动保护措施最终有特别法的保障。

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[2]胡仕浩.关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）中几个问题的理解（下）[J].中国劳动,2007(3)

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