文赵虎

此前曾有媒体报道：一些手机预装软件通过正常途径无法删除，而如果用户通过取得ROOT权限，自行删除这些预装软件，手机厂商客服人员则表示手机将不再享受保修服务，同时，有些预装软件还会在手机用户不知情的情况下在后台悄悄运行，消耗流量、消费话费。对此，工信部有官员已经表态，要求移动开发者要严格自律，严格遵守最小资源利用原则，要把精力放到技术创新和商业模式创新上。

如今，手机基本上可以说是人手一部了，它已然成为一种生活必需品。即使媒体不进行报道，大家也知道买的新手机上预装了各种软件。只是有的软件是手机必备的，有的软件则并非是手机必须要安装的。根据媒体报道，之所以手机中会装入大量的本来不需要装入的软件，是因为刷预装软件的背后还有一条利益链，这条利益链上存在各个环节经营者的利益分成。那么，如何看待这个问题？现有法律能否规制这种行为呢？本文将对此进行分析。

消费者权益保护法规定了消费者的自主选择权，即消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。手机是一种商品，软件同样也是一种商品，消费者在购买手机的时候有权利选择是否购买预装软件。这种说法可能引发两种意见：1、预装软件不是单独的商品，而是跟手机结合在一起的，跟手机是同一件商品；2、预装软件并非是由消费者购买的，而是赠送的，是不能选择的。对于第一种意见，本文认为，如果是使用手机时所必需运用到的软件，那么硬件与软件结合在一起才构成了手机这件商品，比如手机的系统软件；但是如果该软件不是手机使用所必需的软件，而是通过手机来实现其功能的软件，那么这个软件就应该属于一种单独的商品。如果是单独的商品，就应该向消费者说明，并且询问消费者是否购买。对于第二种意见，本文认为，“因为预装软件是属于赠送的，所以消费者没有选择权”的说法是不成立的。如果我们新买的房子，有公司主动送过来一台机器，这台机器不但占地方，而且使用它就要付费，那么，我们难道就无权选择不要这台机器吗？有人会认为，因为这台机器是免费的，所以不能拒绝把它放到自己的新房子里面来，其实，这个跟手机预装软件是同样的道理，天下没有免费的午餐，也没有不想盈利的商人，预装软件是否真的是免费的，不能简单的就此得出结论。而对于消费者来说，无论手机预装软件是否收费，消费者都应有选择权。所以本文认为给手机预装非必需的软件，并且不能删除，此举侵犯了消费者的选择权。

消费者权益保护法规定了消费者有知情权，即消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。如果手机预装软件在手机用户不知情的情况下在后台悄悄运行，并耗费流量和话费，已经侵犯了消费者的知情权，并侵害了消费者的财产权益。根据消费者权益保护法的规定，手机经销商在消费者购买手机的时候有义务告知消费者自己卖的手机是否存在侵犯消费者财产权益或者人身权益的情况。同样，任何一种软件如果要在后台运行，该软件的经营者有义务告知消费者，自己的软件将在后台运行，并给予消费者选择权。如果没有告知，即侵害了消费者的知情权。当然，这种情况也侵害了消费者的财产权益。

法律同时规定了侵犯消费者权益的法律责任，所以无论是侵害了消费者的选择权还是侵害了消费者的知情权，都应该由相应的经营者承担法律规定的责任。以上是站在消费者权益保护的角度进行的分析，手机中的某些预装软件不但侵犯了消费者的权益，还可能扰乱市场经济秩序，构成不正当竞争。

根据反不正当竞争法的规定，经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件，即禁止强制搭售。如前所述，非必要的手机预装软件也是商品，把这些消费者没有购买意愿的软件预装到手机中一同销售，是不是就是反不正当竞争法中所规定的一种强制搭售行为呢？根据反不正当竞争法的规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德，本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。正常的市场秩序应该是通过合理的竞争，让消费者进行自由选择的一种优胜劣汰的过程。但是，手机中的某些预装软件通过侵犯消费者选择权的方式来进行竞争，没有体现优胜劣汰的市场规则。这种搭售行为，排除了与其他同类手机软件经营者的竞争，侵害了其他同类手机软件经营者的合法权益，并且扰乱了市场秩序。也许有人会认为，这种情况未必会违背购买者的意愿吧？本文认为，经营者把预装软件设置为“不能自由删除”，若强制删除则不进行保修，这就从根本上忽略了购买者的意愿，当然就属于违背了购买者意愿的行为。所以，本文认为此举构成反不正当竞争法规定的强制搭售行为。

综上所述，本文认为，给手机预装非必要软件并且不允许删除的行为侵害了消费者的权益，同时构成了不正当竞争，有关部门应该依法进行处理。