高峰

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试论合同解除权及其行使

高峰

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合同是平等主体间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，与我们的日常生活密切相关。合同严守原则为我国民事立法所反复强调，但是当合同成立之后履行完毕之前，由于各种原因致使当事人之间的利益失衡，合同原有目的难以实现时，继续履行合同就失去了意义。此时，赋予当事人合同解除权，允许当事人依照约定或法律规定解除合同，对于维护合同之公平正义原则具有重要意义。

权利主体；解除条件；法定程序；权利救济

一、合同解除权概述

合同解除是指在合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同自始或仅向将来消灭的行为[1]。在理论界存在着广义的合同解除和狭义的合同解除两种观点。

广义的合同解除包括协议解除和狭义的合同解除。协议解除，就是当事人双方通过协商达成以解除原合同关系为主要内容的协议，构成一个新的合同，使合同的效力消灭，也就是以第二个合同解除第一个合同。它的成立以当事人的合意为要件，也要遵守要约与承诺的规则。狭义的合同解除，则是指合同成立后，没有履行或未完全履行之前，当事人一方行使约定的或法定的解除权，而使合同效力消灭的行为。因行使约定解除权而使合同效力消灭的行为称约定解除，因行使法定解除权而使合同效力消灭的行为称为法定解除。笔者主张狭义的合同解除，以为，合同解除权，是指合同当事人一方能够依合同约定或法律规定凭单方意思表示使合同权利义务关系消灭的权利。以下，本文关于合同解除权相关问题的阐述以狭义的合同解除为基础展开。

二、合同解除权的性质与类型

根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”笔者认为，合同解除权的性质属于形成权。所谓形成权，是指权利人依自己的单方意思表示就可以使民事法律关系发生、变更或消灭的权利。同时，形成权以单方意思表示的方式行使，通常情况下，实现形成权既不需要向法院提出请求，也不需要进行强制执行，所以行使形成权不需要法院的裁判，但主张解除的当事人必须将解除合同的通知送达对方当事人能够控制的地方[2]。

《中华人民共和国合同法》于第九十三条和第九十四条规定了合同解除的类型，分为“约定解除”和“法定解除”两种。前者之解除基于当事人的意思表示，而后者之解除基于法律的直接规定。据此，合同解除权也可以分为约定解除权和法定解除权。

1、约定解除权。约定解除权指通过当事人约定于一定事由发生时，一方或双方享有解除合同的权利。约定解除权的产生是基于双方当事人的约定，而不是单方所能决定。这种约定可以在订立合同时在合同中约定，也可以在订立合同后另行约定。根据《合同法》第九十三条规定“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”当事人在约定解除权时，对此种权利的行使可以附加一定的条件，如解除权的发生情形、行使条件以及行使解除权的效力等。值得注意的是，当发生符合行使约定解除权的事由时，并不当然出现合同解除的后果，而必须经由解除权人在解除期限内向对方发出解除合同的意思表示。通常情况下，解除合同既可在诉讼外提出，也可在诉讼中提出。如有解除权行使方法特殊约定的，则应依其约定[3]。

2、法定解除权。法定解除权指由法律直接加以规定，当一定事由发生时，一方当事人享有解除合同的权利。我国现行《合同法》在充分吸收了两大法系及国际公约立法经验的基础上，对法定合同解除条件作了较为严格的限制。根据《合同法》第九十四条的规定，单方当事人行使合同法定解除权的情形有下列五种：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。

三、合同解除权的行使

（一）合同解除权的行使主体

对合同解除权的行使主体，我国合同法并没有明确规定。笔者认为，首先，合同解除权的行使主体应当是合同当事人，而非人民法院或其它任何机构。其次，依据合同当事人不得因自己的过错而受益的原理，在司法实践中合同解除权应赋予无过错方。对于因不可抗力致使合同目的不能实现时，双方均享有合同解除权，一方行使合同解除权，另一方的合同解除权即告消灭。对于违约导致的合同解除权应当赋予守约方。这对于法院在审理具体案件中审查解除合同的相关法律文书是否齐备，明确享有解除权的主体，然后做出正确的裁决非常重要。

（二）合同解除权的行使方式

从各国的法律来看，合同解除权的行使方式主要有两种。一是法国式的合同解除方式。《法国民法典》第1184条规定，债权人解除契约应向法院提出。该方式注重契约的神圣性，强调契约的消灭应由法院审查，并给予过错方以补救时间来履行义务。二是德国式的解除权行使方式。《德国民法典》第349条规定，解除契约，应以意思表示方式向对方当事人为之。我国合同法基本上采取了德国式的合同解除权行使方式，主要可分为通知与进行批准，登记。

1、以通知解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定，“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”从这一规定可以看出，无论是约定解除还是法定解除，只要享有合同解除权的一方行使解除权并通知对方，合同即行解除，在双方没有对解除合同发生争议的情况下，无须由法院或者仲裁机构裁决解除合同的效力。只有一方行使解除合同的权利主张解除合同而另一方提出异议，并向人民法院或仲裁机构提出确认之诉的情况下，人民法院或仲裁机构才对合同是否解除进行裁决。也就是说，虽然相对方在收到解除通知后可以向裁判机构提出异议，但这种异议并不影响解除权正确行使的法律效力；仅仅当就权利人是否享有解除权异议成立时，此时裁判机构才能确认合同持续。法院或仲裁机构一旦确认权利人享有解除权并正确行使该权利，解除权法律效力自解除通知到达对方时就已经生效，而不是裁判机构确认时才生效。

对于通知的形式，《合同法》未作特殊要求，因此它可以包括书面、口头或其他形式，但为了避免产生争议，最好应采取书面形式。对于法律规定或当事人约定采取书面形式的合同，在合同解除时，也应采取书面通知的形式。不管采取哪种方式，只要通知送达对方即可发生合同解除的法律效力。

2、办理批准与登记等手续解除合同。《合同法》第九十六条第二项规定“法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”这是与合同生效要件相对应的。某一合同的解除条件与程序应当与该合同的成立条件和程序保持一致。所谓“依照其规定”应理解为按照相关法律或行政法规的规定，若以有关机关的批准、登记为解除的特别生效要件的，则需获得批准或办理登记后才可解除合同；若仅为行政上管理的需要，则办理该手续与否并不会影响解除的效力[4]。

（三）合同解除权的行使期限

对此，我国合同法仅做了原则性的规定，根据第九十五条规定解除权的行使期限有三种：③约定期间；③法定期间；③没有约定期间和法定期间的，应当在对方当事人催告后的合理期间内行使。

对于约定期间，比较容易理解和掌握，而对于法定期间和催告后的合理期间如何确定，一直存在着较大的争议。由于我国合同法没有规定法定期间，导致在司法过程中法官拥有了过大的自由裁量权。笔者认为，首先，如前文所述，合同解除权的性质属于形成权，形成权应适用除斥期间的规定；其次，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的出台，在一定程度上弥补了关于合同解除权行使期限的立法缺陷。该解释第十五条第二款规定：“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”对于其他合同，由于欠缺法律和司法解释的规定，可以类推该司法解释：在无法律规定和当事人约定时，在对方当事人催告时，合同解除权应在3个内行使；对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之时起1年内行使，逾期则消灭。

四、合同解除权的效力

（一）合同解除的溯及效力

《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，依据履行情况和合同的性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”该条规定并没有说明解除合同有无溯及效力，而解除合同有无溯及效力，关系着合同解除后的法律效果，若承认合同解除有溯及既往的效力，则当事人之间的法律关系需回复至订立合同时的状态；若认为解除合同无溯及效力，仅向将来消灭合同之权利义务，则当事人无回复原状的必要，仅停止合同履行即可。下面，分三种情况对此问题进行阐述：

1、合同尚未履行的，终止履行。合同尚未履行时情况最为单纯，无论解除合同有无溯及效力，对于尚未履行的部分，均无再履行之义务。

2、合同已履行的，要求恢复原状。对于合同已经履行的，需要根据“履行情况”和“合同性质”决定其法律效果。若根据履行情况与合同性质该合同解除后应恢复原状者，则该解除即有溯及效力。由此可见，我国合同法对于解除合同是否有溯及效力并不做明确规定，而是根据各个契约类型的性质与履行时的情况再做判断，这种方法虽较为弹性，却容易引起争议。

3、合同已履行的，采取其它补救措施。此种情形包含二种情况：一是因合同性质导致该解除合同仅向将来发生效力；二是因当事人事前或事后对合同解除后的法律效果达成协议。

所谓因“合同性质”导致该解除仅能向将来发生效力，多发生于“继续性合同关系”中，即该合同之履行并非一次完结，而是需要在一定时间内持续进行，例如租赁合同、雇佣合同等。此种继续性合同若解除后发生溯及效力，对当事人双方均无益处，并且完全恢复至缔约前之状态也比较困难，所以法律对继续性之合同关系多规定其解除无溯及效力，此时可以要求对方减少价金或请求返还不当得利。

（二）合同解除与损害赔偿的关系

合同当事人在解除合同时能否再请求损害赔偿，事关解除权行使后当事人间利益状态如何回复的问题。对此，早在合同法订立之前，中国民法通则第一百五十五条、经济合同法第二十六条与涉外经济合同法第三十四条均规定合同之解除不影响当事人要求赔偿损失的权利，其理由多为保护市场交易中的弱者。合同法第九十七条亦规定，当事人有权要求赔偿损失。可见我国合同法承认解除合同时得并行请求赔偿损害，只是该损害究竟仅指信赖利益之损害或包含不履行之损害赔偿，理论界仍有争论，笔者认为，若该合同具有溯及效力，则仅能请求信赖利益的损害赔偿；若该解除无溯及效力，则可请求因不履行而生的损害赔偿。

1、协议解除合同。对于协议解除的合同，当事人在解除协议中应已包含合同解除后当事人间如何填补损害，此时无请求损害赔偿的问题。

2、因不可抗力解除合同。因不可抗力而解除合同时，双方当事人并无可归责之事由，原则上无损害赔偿的问题。只有在不可抗力发生后当事人应采取若干补救措施以防止损害扩大而未采取相应措施时，他方当事人可以就扩大的损失请求对方赔偿。

3、因一方违约而解除合同。因一方违约而解除合同的，若该解除仅向将来发生效力，违约方应当赔偿另一方因其违反合同所遭受的损失；若解除效力溯及既往，违约方应当支付受害方因订立合同、准备履行合同和因恢复原状而支出的费用，但不包含因不履行而发生的损害赔偿（履行利益）。

[1]王利明.民法[M].北京：中国人民大学出版社，2002.378.

[2]李岩峰.解除合同的权力行使及实践中应注意的问题[EB/OL].华律网,2005-05-16.

[3]孙文进.试论合同解除权及相关诉讼的识别[EB/ OL].法律教育网,2005-04-03.

[4]张志朋.中国合同法之合同解除[EB/OL].北大法律信息网,2002-01-01.

(责任编辑：滕元良)

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1008—6153（2013）06—0055—03

2013-09-04

高峰(1972-)，男，山东东营人，大学学历,胜利油田现河采油厂公共事业中心副政治教导员。