王盛航

王盛航 西北大学法学院

一、公司瑕疵设立概述

公司的设立是一系列的法律行为，是指设立人依照公司法的有关规定，在公司成立之前为组建公司进行的、目的在于取得法律主体资格的活动。作为法人的一种，公司的设立必须采取和完成多种连续的准备行为。当公司设立完成后，符合法律规定要求的，被依法核准登记的，便获取法人资格；如果公司在设立过程中存在瑕疵，会导致被采取补救措施，或者被宣告已成立的公司被撤销或者无效。

公司瑕疵设立，是指经公司登记机关核准登记并获得营业执照而宣告成立的公司，在公司设立过程中，存在不符合公司法规定的条件和程序而设立公司的情形。

二、公司瑕疵设立表现

由于公司的设立需要经历很多环节，那么在公司设立过程中的任何一个环节都有可能导致公司的设立存在缺陷，从而使公司瑕疵设立。根据公司瑕疵设立的原因和表现不同，公司瑕疵设立可以分为以下几类：

1.主观瑕疵和客观瑕疵。主观瑕疵是指公司发起人行为能力存在缺陷或意思表示不真实，即公司的发起人是限制行为能力人或无行为能力人而去申请公司的设立，或者在公司设立过程中存在欺诈行为。客观瑕疵是指公司的设立行为不符合一定的客观条件，如缴纳出资不足或设立的程序不符合法律规定。

2.程序瑕疵和实体瑕疵。程序瑕疵是指公司的设立违反了公司法规定的实质要件，如发起人人数不足，注册资本低于法律规定，公司的组织设置不符合法律规定等。实体瑕疵则指公司的设立违反了程序性规定，即未登记或未经登记机关许可。

3.可以补救的瑕疵和无法补救的瑕疵。从公司瑕疵设立的法律后果不同可以把公司瑕疵设立分为以上两类。有些公司设立的瑕疵轻微，有一些补救措施，从而让公司继续经营，如缴纳出资不足的可以补足出资金额等。但是一些公司在设立过程中存在较为严重的瑕疵，一般不能补正，如采取欺诈手段且情节严重的，从而导致公司设立无效或撤销。

三、国外公司瑕疵设立的法律后果

公司瑕疵设立的表现多种多样，那么公司瑕疵设立的法律后果也各有不同。对于设立存在瑕疵的公司，各个国家都采取了什么样的措施进行补救或者处罚，英美法系和大陆法系的处理方法有所不同。

1.英美法系公司瑕疵设立的法律后果。

英美法系在对待瑕疵设立的公司一般奉行原则承认主义与个别承认主义。“即公司设立时虽然存在瑕疵，但是考虑到商事营业维持理论，认为公司的瑕疵设立行为仍然有效，公司可以成立，但是在一定情况下，可以否认这种效果”[1]。

在英国，公司法认可结论性证书原则，即公司获得了设立证书，则无论公司在设立过程中存在违反公司法的某些规定，或者公司设立存在瑕疵，公司仍然可以有效存在，并不会因此而撤销。在美国，现代公司法提倡事实原则，并且采取了英国公司法中的一些理论。《美国修正标准商事公司法》第203条规定，公司设立证书确定性地证明，公司发起人在公司设立之前已经符合公司法所规定的所有条件和程序要件。

可见，在英美法系之中，一旦公司获得设立证书，公司便不会因为设立过程中的瑕疵而被撤销。这一原则有一定的优点，更多层面的是为公司考量，有助于推动公司的发展与成长，带动市场和贸易的繁荣。但是，它的缺点也显而易见，就是不利于债权人权利的保护，给债权人的交易带来极大的风险。当债权人不确定该公司是否真正合法时，便会花费人力物力去了解该公司，提高了债权人的交易成本。

2.大陆法系公司瑕疵设立的法律后果。

在大多数大陆法系的国家，对于公司的瑕疵设立一般采取法律人格的原则否定主义，即公司瑕疵设立无效。根据各个国家的立法不同，对于公司瑕疵设立的法律后果一般有三种情况：

（1）公司设立无效。是指公司经核准登记机关核准登记颁发企业法人营业执照后，由于设立存在实质性缺陷，由法院宣告该公司设立行为无效并进行清算。

（2）公司设立撤销。是指由法院宣告撤销已在形式上成立的公司。

（3）瑕疵公司撤销阻却机制。是指法律明确限定提起诉讼的原因，必须通过诉讼渠道才能否定设立公司的法律人格。包括限定提起诉讼的期限、原被告主体资格等。

通过上述三种情况，我们不难发现，大陆法系国家对瑕疵公司的处理方式比较严格，“各国（地区）确立了公司设立无效与（或）撤销制度，因而在制度表层，普遍采取的是公司瑕疵设立法律人格原则否定主义。但在深层次上，通过一系列限制性制度，实际上包含着尽可能对公司法律人格予以承认的立法精神”[2]。

四、我国公司瑕疵设立的法律后果

世界各国对于公司瑕疵设立的立法规定各有不同，根据我国《公司法》第199条的规定，我国仅对三种情况下瑕疵设立的公司进行规制，包括：虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的。其法律后果可分为三种：一是出现上述情形的由公司登记机关责令改正；二是罚款，即对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款；三是情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。

我国《公司法》规定公司设立要满足的条件有很多，也就会出现很多种情况导致公司瑕疵设立。但是《公司法》却只对三种违反公司设立条件的行为进行处罚，这显然是与其前款规定不相符合的，一个公司的设立是否有瑕疵到底是要满足公司设立的全部条件，还是仅仅不出现《公司法》第199条所列举的三种条件即可，这在实行过程中也必然会出现一些问题。

另外，对于公司瑕疵设立的法律后果，我国公司法规定的三种情形都属于行政处罚的范畴，就只对瑕疵设立的公司进行处罚，但是对债权人权利的保护，我国《公司法》没有明确规定。更为突出的一个问题是，《公司法》所列举的虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的三种情况，应当是公司登记机关在进行公司登记时所要审查的内容，如果公司设立存在瑕疵，公司登记机关也应当负有责任，因为其在审查时存在失职的行为。所以说，我国公司瑕疵设立制度还有待完善。

五、我国公司瑕疵设立制度的完善

通过比较借鉴两大法系关于公司瑕疵设立的规定，分析我国《公司法》的立法现状，我国《公司法》只规定了公司在设立过程中相关当事人的行政责任,而没有对其所应当承担的民事责任进行规定，更缺少了对债权人和第三人的保护。“这种行政管理模式决定于我国现行公司立法侧重于维护交易安全的立法理念。随着我国市场经济的确立,这种立法模式反映出了诸多弊端,对其从立法上予以完善已成为经济发展的客观要求”[3]。针对我国《公司法》规定所存在的缺陷，笔者认为应当从以下几个方面进行补充和完善：

1.完善瑕疵设立产生的原因。

《公司法》199条只规定了三种瑕疵产生的原因，而在实际情况中，公司瑕疵设立的原因多种多样，比如设立人资格的瑕疵、公司章程的缺漏等情况。虽然《公司法》中列举的情况具有代表性，但仅仅列举这三种原因明显是不完备的，所以在《公司法》的修订过程中，应该更加全面地列举公司瑕疵设立的原因。

2.减少行政干预。

我国公司瑕疵设立的法律后果在上文中提到，主要包括罚款、责令改正、撤销三种情况，而实施这三种处罚措施的机关都是公司登记机关即行政机关。而因公司瑕疵设立遭受损失的是债权人和第三人，公司登记机关的处罚对他们的损失起不到很好的弥补作用。况且，公司瑕疵设立的一个原因也是由于公司登记机关审查存在疏漏，所以公司登记机关作为处罚的实施者不太适合。笔者认为，应当减少行政部门对公司瑕疵设立的干预，增加债权人对因公司瑕疵设立而受损的求偿的权利。

3.建立公司瑕疵设立的诉讼制度。

根据我国《公司法》第199条规定，我国对瑕疵设立的处理是由行政机关依职权而非通过诉讼途径来解决。瑕疵设立的公司的法人格通过行政手段加以撤销，在法律上是不适当的。“无论是合法设立的公司还是瑕疵设立的公司，一旦完成公司的注册登记程序，公司即获得法人格，公司即可以以自己的名义对外活动，有自己的生命。撤销公司登记仅为公司登记机关处理瑕疵公司的行政制裁措施。”[4]它导致与瑕疵公司具有利害关系之人无权向法院主张自己的权利。而诉讼制度的建立，与瑕疵公司具有利害关系之人可以向法院起诉，要求法院采取措施，责令公司矫正所存在的瑕疵，或者赔偿损失，或者要求法院解散瑕疵设立的公司。这种方式能够很好地满足各方诉求，处理纠纷，应该在《公司法》修订过程中加以确立。

[1]刘肖君.公司瑕疵设立的法律研究[J].法制与经济,2011,(6):30.

[2]石彪.公司瑕疵设立及救济制度比较研究[J].山西农业大学学报,2009,(2):167.

[3]葛现琴.两大法系公司瑕疵设立处理模式的比较与借鉴[J].河南师范大学学报,2004,(5):63.

[4]罗晓晴.试析我国公司瑕疵设立制度的立法缺陷及完善[J].成都纺织高等专科学校学报,2011,(4):70.