石华力

（中国政法大学 民商经济法学院，北京 100088）

自2007年实施以来，家电下乡政策使企业得到了收益，使农民得到了实惠，也使国家得到了民心。正因为如此，家电下乡的时间得以延长，产品范围得以扩大，实施区域也逐渐扩大。随着家电下乡的实施，该政策也暴露了一些问题，有学者认为家电下乡违背了2008年8月1日实施的《反垄断法》第八条的规定和第三十二条的规定。

我国《反垄断法》第八条规定“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争的行为”，在对《反垄断法》的第八条进行深入解读基础上，学者认为可以把行政垄断概括为“滥用行政行为，排除、限制竞争的行为”。从行为构成要件角度分析，行政垄断的构成要件包括[2]：其一，主体要件，即行政垄断行为的作出者。行政垄断的主体是行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，其中行政机关包括中央行政机关和地方行政机关，法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织包括行政机关内部机构、依法直接设立的专门行政机构、政府职能部门派出机构、行政性公司和事业单位等等[3]。其二，主观要件，在此也可称为实质要件，行政垄断的主观要件是指权力的滥用。依法行政原则要求行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织干预市场活动时要依据法定的权限和程序，否则会构成权力滥用。根据王保树教授的观点，“行政垄断中行政权力滥用发生在政府和政府部门对经济的干预中”，主要表现为：(1)排除，在一定交易领域中，使某些商事主体的经营活动难以继续；(2)支配，指对商事主体加以制约，直接或间接地剥夺其自主作出决定的权利；(3)妨碍，即妨碍公平竞争。其三，客观要件。行政垄断的客观要件是指行政垄断行为对已存在的竞争产生了实质限制。已存在的竞争是指“成立了竞争关系的市场”[4]，这里的竞争关系应该是良好的竞争关系，而不是恶性竞争，无序的竞争。对竞争产生了实质限制是指“几乎不可能期待有效竞争的状态”。 这三个要件缺一不可，判断是否为行政垄断，要看是否同时符合这三个要件。

家电下乡是由国务院作出的，财政部和商务部具体实施的决策，它是以惠农强农、扩大内需、保持我国经济平稳较快增长为目标的重要措施。它的流程是先通过招标确定家电下乡产品的供应商，再通过补贴（13%）鼓励农民购买这些中标产品。家电下乡政策已经形成一套体系，从已颁布的通知和条例来看，如《关于全国推广家电下乡工作的通知》，它属于抽象行政行为；从确定产品、招标挑选供应商等行为来看，它又属于具体行政行为。但家电下乡不属于行政垄断，因为它不满足行政垄断的构成要件。

第一，国务院不是行政垄断行为的主体。家电下乡是由国务院作出的宏观调控政策，国务院是我国的中央政府。那么中央政府是否是行政垄断行为的主体？答案是否定的，行政垄断行为的主体并不包括有权代表国家的中央政府。因为中央政府的行为是国家主权行为，从法理的角度来说，一国的法律不能对国家主权行为行使管辖权。从外国实践来看，在美国，有一种学说叫“国家行为论(state action doctrine)”[5]，根据这种理论，美国托拉斯法不适用于国家的主权行为。在美国著名的Parker v.Brown案的审理中，最高法院指出“国会不要求国家服从谢尔曼法，因此，国家可以以自己的名义，以私人不被允许的反竞争方式从事管理或者行为”。该案的意义在于，它提出反垄断法与国家主权原则的关系，美国国会并不禁止“作为主权国家”所实施的或者指导下的反竞争行为，国家有全部主权实现限制竞争的目的。也就是说，在美国谢尔曼法的任务是反对限制竞争行为的，但是它并没有反对国家选择的限制竞争政策或国家从事的限制竞争行为。所以，从法理和外国实践来看，中央政府不是行政垄断行为的主体。所以，家电下乡是由我国中央政府制定并推广的，因此，它并不符合行政垄断的主体要件。

第二，在制定和实施家电下乡政策时，并没有滥用权力。从制定的角度来看，在城市家电市场消费饱和，出口受阻的情况下，家电下乡政策从一开始就是以扩大内需、保持我国经济平稳较快增长为目标的，并不是为了某个部门和地方政府的利益，其制定符合法定权限和程序。从实施方面看，它并不是凭借行政力量随意指定家电产品，是建立在农民的意愿的基础上的，所以并没有缩小农民的选择范围。从招标条件来看，它没有凭借行政力量随意指定供应商，而是通过招标确定供应商的，招标条件是根据农村市场和农民意愿的事情来设定的，而不是根据某几家企业的情况来设定的，满足条件的企业都可以投标，在招标过程中，也没有限制和排斥某些企业的投标，其操作过程是符合我国《招标投标法》的。所以，从实施角度来看，家电下乡政策没有指定供应商，也没有限定或变相限定农民购买使用某些产品。这与国家质检总局未经招标而依行政力量指定中信国检为唯一打假电子平台的情况是完全不一样的。总之，不管从制定还是实施来看，家电下乡政策的制定和实施主体并没有滥用权力，没有非法排除某些企业、也没有支配某些企业、也没有非法妨碍竞争，至于王军老师在他的文章中所说的“中标产品将非中标产品排除了农村市场”，笔者认为这是政府宏观调控下的优胜劣汰，这是符合市场规律的。所以，家电下乡政策不符合行政垄断的主观要件。

第三，家电下乡没有限制竞争。在前面已经提到，已存在的竞争是指“成立了竞争关系的市场”，对竞争产生了实质限制是指“几乎不可能期待有效竞争的状态”。竞争的关系是指良好的有序的竞争关系，在家电下乡之前，由于农民收入有限，农村并未出现一个独立于城市的家电市场，而是附属于城市的家电市场，此时农村家电市场的竞争关系跟城市家电市场竞争关系一样的，农民根据自己的意愿购买家电。此时，家电市场上竞争主要是海尔、美的、海信、长虹等国内几大品牌之间的竞争 。家电下乡实施后，政府运用补贴手段将农村家电市场独立于城市家电市场，市场上的竞争主体是通过招标挑选出来的，农村家电市场上的竞争主要是中标企业之间的竞争，并没有排除竞争；农民依旧根据自己的意愿购买家电，他们可以买中标产品，也可以买非中标产品，可以买这个品牌的中标产品，也可以买那个品牌的中标产品，农民的购买自由跟以前一样，没有受到强制购买。现有的竞争关系跟以前的竞争关系并没有出现太大的变化。

据商务部统计，到2009年10月31日为止，总计有348家家电下乡中标生产企业，前10月的家电下乡的总销量为2787万台，而排名前20的企业的销量和达到2177万台，占整体销量的78%，这些企业包括耳熟能详的海尔、美的、海信、长虹等国内著名品牌。排名前20位的大品牌几乎垄断了家电下乡市场，剩余的328家企业只能瓜分剩下的22%的市场蛋糕。今年前10个月，有14家家电下乡销售企业的登记销量居然为零，有近20家中小企业的销量只有个位数，更多的中小企业下乡产品的销量只有几百台。通过这些数据，很多人会认为家电下乡限制了竞争。其实不然，在前面已经提到过，对竞争产生了实质限制是指 “几乎不可能期待有效竞争的状态”。“竞争有不同的模式，不同的竞争模式决定着反垄断法在追求和运作上不尽相同。反垄断法保护、促进竞争，从表面上看是在追求完全竞争”[6]。完全竞争是一个理想模式，在现实中，完全竞争是不可能形成的，所以反垄断法追求的真正意义上的竞争不是完全竞争，而是现实的集社会效益和市场经济的优越性于一体的有效竞争。

有效竞争理论是由美国经济学家克拉克提出的，所谓有效竞争（Workable competition），是由“突进行动”和“追踪反应”这两个阶段构成的一个无止境的动态的竞争过程：“创新企业追求并获得垄断利润，是动态竞争的前提和结果；市场不完善因素既是创新竞争行为和模仿行为反应行为的前提，也是其活动的结果，这些市场不完善因素（如，产品的差异性、市场的不透明性、适应速度等等）不会影响竞争的强度和广度，反而使竞争更有效”。这些不完善因素促使普通企业向先进企业看齐，促使企业不断创新，从而形成良性循环，因此有利于竞争。由此看来，“有效竞争理论不是简单地反对垄断，而是肯定有效的垄断和规模经济对于市场和经济、社会的积极意义。这与反垄断的目的和宗旨完全一致，也即市场活力和整体效益的统一”。

由此可以看出，有效竞争跟完全竞争是完全不同的，完全竞争是绝对排斥垄断的，而有效竞争是可以与一定程度的垄断相容的，承认垄断存在的合理性 。所以我国反垄断法的竞争应该是指有效竞争而非完全竞争，禁止限制竞争即禁止限制有效竞争。上面的数据显示，截止到2009年10月31日，我国农村家电市场的集中度C20=78%，相对较高，这的确反映了我国农村家电市场存在一定程度的垄断。但由于这20家是我国大型家电企业，不论是从产品质量上还是售后服务上，都领先于后面的中小企业，它们的产品更受农民消费者的亲睐；它们对农村市场适应速度更快，适应时间更短，在这些市场不完善因素的影响下，出现这种结果也就不奇怪了。由此可见这种结果是由市场自发形成的，并不是由政府干预形成的。并且这些市场不完善因素会促使那些中小企业改进技术，加快适应农村市场的步伐，最终会使农村家电市场上的竞争向好的方向发展。

一种竞争要成为有效竞争应当满足三个标准：“（1）市场结构标准。依据该标准，有效竞争的市场至少满足下列条件：市场集中度不高；进出该市场相对容易；市场中的产品不存在极端的差异。（2）市场行为标准。依据该标准，有效竞争市场至少不存在关于价格或商品的共谋行为、不存在滥用优势地位等情形。（3）市场绩效标准。依据该标准，有效竞争的市场至少应当满足：始终存在激励竞争者不断改进产品和生产的压力；商品的价格随着成本大幅下降而下降；企业规模适度；不存在生产能力过剩”[7]。值得注意的是，有效竞争并不需要同时满足以上三个标准。在实践中，通常根据市场结构标准和市场行为标准来判定。

有效竞争的形成是一个过程，我国农村家电市场上形成有效竞争也需要一段时间，并且现在正朝有效竞争发展。从市场结构角度来看，我国农村家电市场集中度会逐步降低；凡是满足招标条件的企业，都可以通过竞标进入该市场，所以市场进出相对容易；市场上的家电产品不存在极端的差异（要是存在极端差异，也就不会同时出现在家电市场）。从市场行为角度来看，截止到目前我国农村家电市场并未出现价格或商品的共谋行为，也没有出现滥用优势地位挤压竞争者的情况。由此可见，农村家电市场出现有效竞争状态是很有可能的。

所以，我国的家电下乡政策并没有对农村家电市场原有的竞争产生实质的限制，其不符合行政垄断的客观要件。

笔者认为家电下乡政策不但没有限制竞争，反而有助于农村家电市场上的竞争良好有序。由于其不符合行政垄断的构成要件，因而更不可能是行政垄断。当然，家电下乡政策作为一个新事物，存在这样或那样的不足。另外，在家电下乡实施期间，也有地方政府借实施家电下乡政策之名，行地方保护之实，但这种行为已经超出了家电下乡政策的范围，故其不能归结为家电下乡的过错。

综上，笔者认为家电下乡带来的效益远远大于其负面的效果，所以应当继续推行家电下乡政策，在实施的过程中，不断完善该政策，并且要断绝一切违背家电下乡政策的行为。

[1]王军.家电下乡的法律问题[J]，IT 经理世界，2009(Z1):127.

[2]王保树.论反垄断法对行政垄断的规制[J].中国社会科学院研究生院学报，1998(5)：49－61.

[3]张树义.行政法学[M].2版.北京：北京大学出版社，2012.

[4]金泽良雄.经济法概论[M].北京：中国法制出版社，2005.

[5]王晓晔.论反垄断法[M].北京：社会科学文献出版社，2010.

[6]史际春，等.反垄断法理解和适用[M].北京：中国法制出版社，2007.

[7]邱本.市场竞争法论[M].北京：中国人民大学出版社，2004.