周芳宇 郭秀峰

摘要：中国是有着数千年文明历史的文明古国，曾产生了灿烂的法律文化。然而在近代，却面临着中华法系解体的尴尬，并在文化冲突的窘境中开始了法治化进程。本文试图从法律文化的角度，将古代中国与古希腊罗马法律传统进行比较分析，并对宋朝的法律制度进行了文化考察，从而揭示中国与古希腊罗马法律传统上的差异。

关键词：法治；法律传统；契约；自由

中图分类号：DF1 文献标识码：Adoi:10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2012.03.62 文章编号：1672-3309（2012）03-139-03

中国是有着数千年文明历史的文明古国，曾产生了灿烂的法律文化。中国古代法源远流长，称得上世界上最古老、最持久的法制之一，排列整齐的法典，卷帙浩瀚的文献，都给人留下了深刻的印象。这种现象自然不能以法律不发达，社会发展处于低级阶段等理由来解释。中国古代，亦有过著名的儒家与法家关于法治与人治的争鸣，然而儒法关于法的分歧只是态度问题，而非理解问题，即都将法理解为统治社会的工具。这也就不难理解为什么儒法能够合一了。[1]与此相反，古希腊罗马将法看成是一种全社会的调节器，一种确定权利义务的尺度和保障权利的手段。中国古代法只是刑，是镇压手段，暴力工具。法律所及之处，没有纯粹的私人事务，一切都与国家有关。这就是，中国与古希腊罗马法律传统的差异。

一、法与法治的含义

（一）古代中国与古希腊罗马对法的理解

在古代中国，与法有关的字有刑、法、律，从古代文献来看，对于法，三代时称刑，春秋战国时称法，秦汉以后称律。称谓上虽有不同，其内涵却未曾变化。从中国古代法的产生过程来看，其来源于氏族之间的征伐。中国古代国家的形成正是由战争强化的权力和族长传统相结合所产生的。这种国家产生的模式与恩格斯所说的完全不同，恩格斯认为，“国家是表示：这个社会陷入了不可解决的自我矛盾，分裂为不可调和的对立面而又无力摆脱这些对立面。而为了使这些对立面，这些经济利益互相冲突的阶级，不致在无谓的斗争中把自己和社会毁灭，就需要一种表面上凌驾于社会之上的力量，这种力量应当缓和冲突，把冲突保持在秩序的范围内；这种力量就是国家。”[2]这种基于氏族与战争产生的国家，客观上要求一种严密的上级控制系统。首先，国家的产生不是以氏族组织的瓦解为代价的，相反，它保留了原有的血缘关系。其次，国家权力并不表现为“凌驾于社会之上的”公共权力，而是赤裸裸的族姓之间的征服和统治。

与中国法产生迥异的是，古代希腊罗马国家与法律肇始于平民与贵族的冲突。古希腊国家的产生得益于社会分工的扩大，以及在此基础上氏族组织瓦解代之以社会集团出现的结果。我们熟知的梭伦立法，即是由于贵族与平民两大集团的激烈争斗，导致矛盾已经激化到了必须寻求一种新的社会秩序，否则两大集团可能同归于尽的地步。古代西方法是社会妥协的结果，而不是任何一方以暴力无条件地强加于对方的命令。亚里士多德曾言：“任何力量，只要它能通过共同的政治行为以促进和维护社会福利，我们就说它是合法的和合乎正义的。”[3]后世的西方学者则完全基于亚氏理论，宗教哲学家圣·托马斯阿奎那说，“法是借以调节人类行动的理性的某种命令，法是人类赖以导致某些行动过和不做其他一些行动的行动追责或尺度”。

（二）法治是一种形式

在西方，法治永远是一个古老而常新的话题，从古希腊到近代法国、英国，再到现代美国、瑞士，法治理论的含义经历了极大的变迁，然而，古希腊的政治理论和古罗马的法律，可以为西方近代国家所继承，后者又可以为包括社会主义国家在内的所有现代化国家所借鉴，这在很大程度上要归因于这些理论本身所具有的形式合理化。以此，不能不说，法治理论具有某种一以贯之的内在品质。法治，主要不表现在内容而在形式方面。所谓法治，恐怕首先应当理解为一种社会组织形式，一种秩序类型。[4]

二、欧洲及日本的专制时代

翻开西方的历史，我们不仅同样的看到血腥、残忍，即便是今人所称道的法律，也未必就是那么的至上与神圣。在西方历史上，从罗马帝国一直到洛克以前的英国和孟德斯鸠时代的法国，二战之前的德国，欧洲政治的基本格局是专制统治居于主导地位。在展开对西方专制统治的研究之前，有必要对欧洲文明史做一粗浅的梳理。在经历了古希腊罗马的城邦文明之后，西方社会遭遇了奥斯曼帝国的入侵，战乱和劫掠几乎夷平了所有古代城市。西方城市文明所体现出的权利观念和法律意识亦告消失。自此，欧洲进入了与黑暗、愚昧相伴的漫长的中世纪，直到11世纪，随着海上贸易的发达，城市和商业方才逐渐复苏，与此相伴的则是专制国家的盛行，在欧洲即将进入资本主义时代前后的一百年里，先后出现了一批专制的政治国家。如英国、法国、意大利、德国等。

在西方的历史上，我们看到罗马帝国时期，皇帝敕令成为最高的法律渊源，“君主不受法律约束”，“为君主所喜之物具有法律效力”。中世纪的法国国王路易十四，一个穷兵黩武的国王，强大到可以宣称“朕即国家”。我们也曾记得13世纪嚣张的英王要求议会通过征税的法律。如果这些都可以认为是发生于启蒙运动之前人们愚昧的年代里，那么19世纪产生的民族统一国家德国、意大利则将专制统治推向了高峰，要了解德国的法制对社会产生了多么大的影响，看看我们的民法，你就知道了，然而德皇威廉一世及其继承者则毫无疑问的不喜欢受到法律的限制。对于意大利，看看马基雅维利的《利维坦》就可知晓一二。

法律为主权者所制定，依靠国家力量而推行，这种观念在19世纪以后颇为流行。这些反映在理论上，则表现为标志法学成为一门独立学科的分析法学派的形成。分析法学派认为法是主权者的命令，借强力推行，所以它强调意志与强力。

日本的情形与中国极其形似，都经历了漫长的封建时期，这大概是中国人救亡图存的道路上效法日本的原因。在被列强打开国门之前执行锁国政策，可以说，由于其海岛国家的地位，日本历史上只受到过成吉思汗的短暂军事威胁，日本是一个极其封闭的国家。然而就是这样一个受儒家文化影响同样深刻的国家，在经历了明治维新之后逐渐的也走向了法治。

三、中国与古希腊罗马法律文化传统的差异

中国与古希腊罗马形成了两种不同的法制状况，虽就发展形态上讲，他们都是发达的，但最终的命运却截然不同。二者的差别是本质上的，仅有时间的延续，量的积累，永远不可能走到一起。

（一）法律起源上的不同

法律起源一定程度上决定了法律的内在品质，正是这种起源上的差异，影响了各自后世法制的发展。中国的古代法起源于氏族征伐，人民将法律理解为刑，这已如前述，与此相比较，盛行于古代希腊、罗马国家的法则产生于平民与贵族间的冲突。其人民的法观念相对温和，内涵也更丰富。这多半是因为古希腊和罗马人面对的问题与我们祖先要解决的问题很不同。他们那里没有中国惯常见到的氏族间的征战和压迫，却有不同社会集团之间的明争暗斗。这些集团主要是根据利益而非种族、姓氏来划分的，他们寻求的只是社会利益的调整和重新分配，而不是族姓之间的统治和压迫。这样他们就有可能找出某种中间道路，以妥协的方式解决一些基本的社会矛盾，仿佛是订立一项“社会契约”，是大家共同遵守条款，和平共处。西方古代社会贵族与平民的斗争，结局往往如此。自然，维护这种局面需要一套各方共同接受的解决办法，一个“中立”的权威。

（二）法律与权力的关系

在前述的特定时期，欧洲同样经历了专制统治。然而西欧国家都走向了民主与法治，并为世界上的其他国家所效仿。我们必须看到，柯克大法官所做出的斗争，及他所引用的布莱克顿的名言，“国王在一切人之上，但在上帝和法律之下”，我们亦必须看到长老院与法国国王的对抗。换句话说，在大多数情况下，人们的观念里普遍认为所有人都应受到法律的约束，即便在国王专制的年代里，因为法律是全社会订立的一个契约。与政治体制相比，文化条件是先在的、决定性的，政治结构不可能超出文化条件所提供的范围。

伴随着世界地理大发现而来的文艺复兴，首先复兴的便是罗马文化。罗马文化本质上是一种私法文化。换言之，罗马文化受到了罗马法的洗礼，处处渗透着私法的精神。西方近代法制的建立，除资产阶级的历史要求之外，经中世纪发展整理的罗马法和习惯法以及中世纪的海商法都是重要渊源，而法律文化的渐进性尤为明显。罗马法研究的恢复，其结果首先是在欧洲恢复了法的意识、法的尊严，法在保障社会秩序、使社会得以进步方面的重要性。与此同时，海上贸易的发达孕育了极强的契约观念，而契约关系意味着个人意识的发达。所谓个人主义，作为家族主义或团体主义的对立物，是一种自主人格的主张。一个人意识到自己的独立存在和价值，而且对自己的行为完全负责。

四、宋朝法律传统考察

古代中国虽不曾有类似于古希腊——罗马或欧洲中世纪城市平民那样的社会集团，没有同样的平民与贵族的对抗，更没有由这种冲突对峙中产生的政治、法律和道德意识，然而，在文化、科技、商业高度发达的宋朝同样优良的法律传统。以下，笔者即从法治实现必备的契约关系和政治自由出发，简要分析。

（一）契约关系的发达

有的学者将近代资本主义的发达归结为法律文化的发达，具体表现为法律所引起的社会关系领域的变革，即人际关系的契约化。在笔者看来，西方近代社会的繁荣，乃至整个经济和科学的发达，很大程度上得益于商业的繁荣。西方近代的法制很大程度上是为了适应商人的需要而产生的。同样的城市文明、商业繁荣和海上贸易的发达，也见于宋朝时的中国。当时，海上丝绸之路颇为发达，海上贸易物品、范围极为广泛，以此为宋朝统治者带来了丰厚的税收。军事上羸弱且国土面积狭小的宋朝，不仅每年要向西夏、辽、金等国进贡大量的岁币、物品，还供养着中国历史上最多的官员并保持着历史上最多的常备军，这在中国历史上的其他时期是不可想象的。如果不是商业的繁荣，而仅仅依靠人头税和地租，人民将不堪重负而爆发起义，而我们看到的则是清明上河图所展现的繁荣景象以及社会的稳定。正是商业的繁荣，催生了宋朝货币经济和契约关系的发展，而这些都有利于培养人民的平等意识。

商品是天生的平等派，而以商品为交易对象的商人自然是最具有平等精神和个人权利意识的阶层。契约关系首先是发达的商品经济和民主政治的表现，是构成现代生活各种社会关系中的最基本形式。

（二）政治自由的实现

法治的最低界限是政治自由。这里所谓的“最低界限”的真正含义，是说，法治的核心问题是自由问题，而且真正有效的自由必须以法治为前提。归根到底，自由不过是一种稳定的期待。[5]在中国古代，自然不具有法律至上的观念，在中国同样具有至上地位的是礼，表现在对祖先的崇拜。反应在政治上则是开国皇帝定下的规矩，其继任者不得更改。在宋朝，皇帝的权力虽然没有受到法律的约束，但却受到了文官集团的制约。这大体是宋太祖所立下的不得诛杀进谏的文官的“法”。在宋朝的历史上，虽有政见不同而被贬职者，但不曾见到一位文官因为进言儿被处死。官员在得到这种稳定的期待之后，自由之风逐渐盛行。政治上的自由，促进了文化的繁荣和科技的发展，进而影响了社会风俗的开化，社会的开化反过来又促进了政治文明的发展。

我们今天所呼吁的契约意识和言论自由，早在1000年前的中国就已实现，此时我们最有可能不受外力压迫的走向法治，然而历史常常因为一些巨大的事变而断裂、终止或者转向。在宋朝被蒙古军灭国的时候，我们的文明也倒退了。

五、结语

任何一种文明都有自己的缺陷。在最最辉煌的成就后面，往往留下无可挽回的“败绩”，就好像某个器官的过分发达，抑制了其他器官的正常发育一样，终于使他变得萎缩和畸形了。希腊法的悲剧、罗马没有底蕴的哲学等，我们也不能苛求自己的祖先。5000年历史沉淀下来的不仅是国粹，还有糟粕。如今无论在中国还是外国，法治都是必选的现代化模式，换言之，法治已经成为各国的传统。新中国的法治注定要在这种文化冲突中曲折发展。

参考文献：

[1] 梁治平.中国法的过去、现在与未来：一个文化的检讨[A].法辨[C].北京：中国政法大学出版社，2002:152-154.

[2] 恩格斯.家庭、私有制和国家的起源[A].梁治平.法辨[C].北京:中国政法大学出版社，2002:69.

[3] 亚里士多德.政治学[M].北京:商务印书馆,2006.

[4][5] 梁治平.法、法律、法治[A].法辨[C].北京:中国政法大学出版社，2002:235；241-242.