向达

（1.陕西理工学院经济与法学学院，陕西 汉中 723000；2.北京航空航天大学法学院，北京 100191）

一、清末礼法之争的焦点

清末礼法之争的法律载体是1906年奏进的《刑事民事诉讼法》和1907年奏进的 《大清新刑律草案》。前者在以张之洞为代表的礼教派的猛烈攻击下，未及送到法部修订便被全盘否定了，后者经过一系列的程序和争论最后于宣统二年(1910)十二月由皇帝上谕裁定后而颁布。

因此在争论中，主要是以《大清新刑律草案》为载体的。而这个草案历经了六次裁定方才定稿颁布，稿本共计七案。首先，于光绪三十二年春脱稿，由修订法律馆起草，定名为《大清新刑律草案》，同年秋，加派冈田朝太郎等外国委员，遂全废弃之。虽废，但为预备案，第一案、第二案皆参照此案于光绪三十三年八月(1907.8)脱稿，由修订法律馆上奏，律本转手于法部。第二案于宣统元年十二月(1909.12)由法部会同修订法律馆奏进。此案系经部院督抚大臣对第一案进行签注后，由修订法律馆和法部根据签注修订而成，上奏时定名《修正刑律草案》。此案转手宪政编查馆法典股。第三案是宣统二年宪政编查馆核订第二案、参酌第一案加以修正而成。第四案是宣统二年冬，宪政编查馆将第三案提交资政院，资政院法典股对第三案修正而成，此时名为《大清新刑律》，附则改为《暂行章程》。经过资政院三读会议通过第四案总则，分则未及议毕而资政院闭会，故分则暂从第四案之分则而成，定稿为第五案。此案奏进皇帝，宣统二年（1910）十二月由上谕裁定第五案之后而颁布，此案为第六案，即《大清新刑律》钦定本[1]。从起草到颁布前后达6年之久。

从争论的形式看，1907年8月和12月，《大清新刑律草案》及其案语由修订法律馆奏进之后，皇上下谕裁定各将军、督抚、都统等文武官员着实签注，在此期间，以张之洞和劳乃宣为代表的礼教派对《大清新刑律草案》以签注的形式提出激烈的批评。签注完毕，草案送交法部后，又与法部尚书戴鸿慈及廷杰发生争论。后以《修正刑律草案》之名送交宪政编查馆时，又与劳乃宣产生了激烈的争论。这一回合最具体，双方各以沈家本和劳乃宣牵头 (张之洞已于1909年死去)。经过争论和修订，后以《大清新刑律》之名转交资政院议决。在资政院三读会议上，宪政编查馆特派员杨度与宪政编查馆参议、资政院钦选硕学通儒议员劳乃宣围绕立法宗旨发生了激烈争论。这是面对面的口舌之战。

就礼教派和法理派两大阵营的粗略分布来看，礼教派占有明显优势。其人员上致皇帝、太后，中有军机大臣、法部及礼部尚书、学部大臣、宪政编查馆大臣、资政院总裁、内阁学士、大学堂总监督、总督巡抚、将军都统、亲王、郡王、公爵、侯爵和贝勒等，下有地方举人、秀才及绅士等，可谓阵容庞大、一呼百应。而法理派则主要局限于修订法律馆和宪政编查馆的极少数人(如杨度等)以及资政院中的民选议员。真正起作用的还只是修订法律馆和宪政编查馆，资政院民选议员只是在表决时产生一定的作用。

从争论的问题来看，主要涉及到以下一些问题：礼教与法律相分离还是结合？要不要实行西方的罪刑法定原则从而废除传统的援引比附制度，与此相应，要不要实行西方的陪审员制度和律师制度？行政与司法到底是结合还是分离？要不要维护家法私刑、反对保护卑幼人身权利？无夫和奸是否处刑？立法宗旨是以家族主义还是国家主义为准？

虽然清末礼法之争纷乱庞杂，但如果以争论的载体《刑事民事诉讼法》和《大清新刑律草案》的“旅行历程”作为线索，兼以时间为参照，则大体上可将其划分为三大阶段，这三大阶段也就是争论的三大回合。第一阶段：以沈家本和张之洞为代表的对《刑事民事诉讼法》和《大清新刑律草案》的争论；第二阶段：以沈家本和劳乃宣为代表的对 《大清新刑律草案》及其《附则五条》的争论；第三阶段：以杨度和劳乃宣为代表的在资政院里关于立法?宗旨和少数条文的争论。虽然事实并非如此简单，但为了便于叙述只能如此划分。

二、修律的宗旨：礼或理

光绪三十二年(1906年)，修订法律大臣沈家本、伍廷芳“模范列强”，制定了《刑事民事诉讼法》，这是中国历史上草拟的第一部单行诉讼法规，采用了西方的法律体例和律师及陪审员制度。法文进呈御览后，皇帝下谕旨责令将军、督抚及都统等文武官员仔细研究，看是否适合国情。张之洞便根据谕旨的要求，于次年（1907）七月上《复议新编刑事民事诉讼法折》，对《刑事民事诉讼法》进行了广泛的批评，此法共二百六十条，被张之洞批评者竟达六十二条。其中特别遭到反对的是，法中所采用的西方陪审员制度和律师制度，他认为这会使 “讼师奸谋得其尝试”、“到堂陪审者，非干预词讼之劣绅，即横行乡曲之棍”。他还特别反对《诉讼法》中采用西法，使父子异财、兄弟析产、夫妇分资及男女平等，认为这大忤于礼教。他说这是“袭西俗财产之制，坏中国名教之防，启男女平等之风，悖圣贤修齐之教”。另外他还反对废除援引比附，反对重罪实行10年的有效期限等。由于大多问题在上文章节中已基本涉及，在此不再赘述。总之张之洞对《刑事民事诉讼法》大加挞伐，全盘否定，以致清廷依张之洞的建议，使此法未予公布就作废了。

然而在施莱尔马赫看来，在理解中误解才是普遍存在的，他将诠释学当作“避免误解的艺术”，并提出“哪里有误解，哪里就有诠释学”。由于误解普遍存在，所以就需要解释来将误解排除，因此解释也是始终需要的。这样理解和解释便成了不可分割的统一体。如此，浪漫主义对理解和解释的统一却导致“应用”与诠释学割裂开来。

光绪三十三年(1907)八月和十二月，沈家本等又先后奏上《大清新刑律草案》和该草案的按语。新刑律采用西方资产阶级刑法体例，分总则、分则。“总则为全编之纲领，分则为各项之事例”[2]，共五十三章，三百八十七条。这就废除了旧的《大清律例》以六曹分编的旧体例。

沈家本等首先声明《大清新刑律草案》以“仍不戾乎我国历世相沿之礼教民情”、同时“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说”[2]为修律宗旨。这就是说，他们要以西方资产阶级的法律原理、原则来制定新律。这种指导思想为礼教派所不容。据当时参加修订新刑律的董康(大理院候补推丞、修订法律馆提调官)说，张之洞先“以刑法内乱罪不处唯一死刑”指责法理派“勾结革命”、“欲兴大狱”。被人阻止后，“复以《奸非罪章》无和奸无夫妇女治罪明文，指为败坏礼教。于是希风旨者附和，几于一唱百和”[3]。同时参加起草工作的江庸(大理院即用正六品推事、修订法律馆协议官)也说：“维时张之洞以军机大臣兼长学部，因刑律草案无‘奸通无夫妇女治罪’条文，以为蔑弃礼教，各省疆吏亦希旨排击，奏交法部会同修订法律大臣修改。”[4]（P35-36）

清廷根据学部及各督抚各大臣的意见，于宣统元年(1909)正月二十七日下谕：“唯是刑法之源，本乎礼教。中外各国礼教不同，故刑法亦因之而异。中国素重纲常，故于干名犯义之条，立法特为严重。良以三纲五常，阐自唐虞，圣帝明王兢兢保守，实为数千年相传之国粹，立国之大本。今寰海大通，国际每多交涉，固不宜墨守故常，致失通变宜民之意，但只可采彼所长，益我所短。凡我旧律义关伦常诸条，不可率行变革，庶以维天理民彝于不敝，该大臣务本此意，以为修改宗旨，是为至要。”[5]于是将学部及部院督抚大臣的签注连同《大清新刑律草案》发交法部，责令其会同修订法律馆修改。为此，沈家本等只好“于有关伦纪各条，恪遵谕旨，加重一等”[6]。修正之后，将之交送法部，又遭到时为法部尚书的礼教派廷杰的指责，他说：“中国名教必须永远奉行勿替者，不宜因此致令纲纪荡然。”[7]

最后，只好作了折衷处理，在正文后面加上《附则五条》，并明确规定，“大清律十恶、亲属容隐、干名犯义、存留养亲以及亲属相奸相盗相殴并发塚犯奸各条，均有关于伦纪礼教，未便蔑弃”。若国人触犯以上各罪，仍照旧律惩处。“危害乘舆，内乱、外患及对于尊亲属有犯”应处死刑者，仍用斩刑(第3条)，卑幼对尊亲属不能使用正当防卫之法（第五条）[8]这个修正案定名《修正刑律草案》，于宣统元年(1909)由廷杰和沈家本联名上奏。第一个回合，可以说法理派是失败的。首先在于《刑事民事诉讼法》未及颁行即被作废，其次是所奏的《大清新刑律草案》以妥协而告终，从而为现代法制留下了几个赘瘤——《附则5条》。所幸的是礼教派首领张之洞于这一年(1909)死去，否则法理派的处境将会更加尴尬。

三、法律是否须以道德和习俗为基础

光绪三十四年(1908)年劳乃宣奉召进京，充宪政编查馆参议、政务处提调、钦选资政院硕学通儒议员。从此劳乃宣代替张之洞，成了礼教派的主将。这给法理派造成很大的阻力。

宣统二年(1910)，《修正刑律草案》交宪政编查馆核订，候补四品京堂、宪政编查参议及编查馆考核专科总办劳乃宣以草案正文 “有数条于父子之伦、长幼之序、男女之别有所妨”[9]，违背了礼教精神，同时《附则》将旧律礼教条文另辑单行法规是“本末倒置”[10]（P87），于是向宪政编查馆上《修正刑律草案说帖》，“遍示京外”[4]（P38-39），要求将旧律有关伦纪礼教诸条，直接“修入新刑律正文”[10]（P89）。在劳乃宣的倡导下，礼教派对新刑律群起而攻之，使“新律几有根本推翻之势”。沈家本针对劳乃宣的说帖写了《书劳提学新律说贴后》，积极回应。当时协助修律的日本法学家冈田朝太郎、松冈义正以及宪政编查馆和修订法律馆的部分人士，“亦助沈氏辞而辟之”[4]（P41-42）。劳乃宣毫不示弱，立即又作《管见声明说帖》回击，双方相互攻讦。所争论的问题有：干名犯义、犯罪存留养亲、亲属相奸、亲属相盗、亲属相殴、故杀子孙、杀有服卑幼、妻殴夫、夫殴妻及发冢等。以劳乃宣为代表的礼教派主张应将这些条文归入正文，因为这些直接与礼教相关。而沈家本则反对这样做，他说，有的条文在新律正文中已有相应规定，有的根据法理不能列入正文，只能附于判决录中。结果劳乃宣屈辞穷理，只好勉强同意了沈家本的意见。但是还有两个问题双方难以调和。这就是“犯奸”和“子孙违反教令”条。

劳乃宣指责法理派在正文中只将“有夫和奸”列入罪条，而排除了“无夫和奸罪”。他认为这是与礼教风俗背道而驰的。他说中国人最着眼处女和寡妇的和奸，如果不将此两条列入，势必会影响社会安定甚致国家治理。因此将此两条列入正文，按有夫和无夫分别定罪，才是“最为公允”的。沈家本则拿起了他的惯用手法，即用古人言和适应帝国主义的需要来应对。他说，无夫和奸是“最为外人着眼之处，如欲增入此层，恐此律必多指责”。另外，无夫和奸主要关涉道德问题，应从教育方面入手解决，“不必编入刑律之中”。他说：“孔子曰‘齐之以礼’，又曰‘齐之以刑’，自是两事”，“齐礼中有许多设施，非空颁布文告遂能收效也。后世教育之不讲，而惟刑是务，岂圣人之意哉”？劳乃宣针对沈家本的观点，进行了全面回击。

首先，他说明了道德与法律的关系，他认为两者是紧密相连不可分割的。他说：“夫法律与道德教化诚非一事，然实相为表里，必谓法律与道德教化毫不相关，实谬之论。”

其次，他认为无夫奸不治罪有碍治安。他举例说，如果一未婚之女与人通奸，其父杀了其女，按旧律奸夫抵罪，此事了结，然如按新律则由父亲抵罪，这势必难以服众，造成“万众哗然，激为暴动”，从而使社会秩序大乱。他说之所以西方不治罪，是因为西方家庭结构和家庭观念与中国大不同所致。他说，西方子女年长即应自立，不归父母管束，而夫妻则终身相处，夫妻关系重于子女，所以有夫妇与人通奸必然为丈夫不容；而子女与人和奸，乃其自主之为，社会舆论不会谴责父母。故“国家之不定为罪宜也”。中国则不然，中国是礼教观念很重的国家，若不定罪，则“断无不生争端，不防治安之理。若不明定罪名，民心不能服，地方必不能安”。他又说：“天下刑律无不本于礼教”，出礼则入刑，这是必然的。

再次，劳乃宣攻击了沈家本以外国人的喜好作为定律的取向是错误的。他说，中国定律当为中国治安治国计，“何以畏外国人指责乎”？又“畏外国人指责，独不畏中国人指责乎”？无夫和奸既是外国人着眼处同样是中国人着眼处，且关乎礼教，危及治安，万万要列入正文。

最后，劳乃宣特意指责了沈家本为收回治外法权而迎合外国人的口胃是错误的。因为能否收回治外法权，“非止刑律一端，更非止刑律中无夫奸一端”，这涉及到各方面的条件，如果其他条件达到了，也不会因为律文中规定了无夫和奸治罪而对收回治外法权产生影响。因此没有必要 “先自弃礼教以媚之，而反先自扰其治安”。其逻辑与张之洞如出一辙。

结果，劳乃宣认为，如果不把无夫奸列入正文，也可以“变通而不失其正之道”，即将已列入正文的有夫奸条作字句的改动。即用“和奸”代替“有夫之妇”字样；将“待其本夫告诉始治其罪”，改为“待其尊亲属及本夫告诉始治其罪”。

值得一提的是，在沈劳大辩论之际，兼职宪政编查馆的陈宝琛也著文助阵，帮助劳乃宣攻击法理派，他们的逻辑有惊人的相似之处。陈宝琛说：“法律不能与习惯相反者，立法上之原则也”。中国有中国的风俗，西方有西方的风俗。“中国之刑法在世界上本为独立的一种法系”，其特点是“注意伦常礼教”，与西方法律宗旨不同。因此，“改良刑律止于采吾国旧法之不合于理者去之而已，不当一一求合于外国法律而没吾国固有之文明”。他极力推崇贞节之俗，说：“贞节之俗，良俗也。既为良俗，当保之不暇而忍弃之耶？”因此他痛恨“欧化输入，女学遍入”，世风日下，“法律即不能代教育，亦当辅教之所不及”。所以必须把无夫和奸罪列入正文，以免 “女德之堕落如水就下”。在这样的历史背景下，沈家本敢为人之先的胆识和求真务实的态度是值得肯定的。就目前中国现行法律看，虽有“非法同居罪”，但非法同居者处处皆有而治罪者几人？用现代西方法律术语讲，这是个人私权领域，是公权的禁区，个人有权按照自己的意志选择自己的生活，只要他(她)不侵犯别人的自由，何况同居乃双方自愿。在此我决不是怂容同居，而是强调在不妨碍他人，不违法的前提下私权的神圣性。无疑，沈家本对人的私权是尊重的。

关于子孙违犯教令，《修正刑律草案》也未列入正条。沈家本认为这是家庭内部教育之事，关乎道德，不涉刑律，不必列入正文，倒是可以设立感化院之类来帮助长辈教育卑幼。而劳乃宣为“父为子纲”计，认为这“实为大拂民情之事”、“万不可删”。双方很难达成一致意见。当宪政编查馆对 《修正刑律草案》加以核订时，基本没有采纳以劳乃宣为首的“礼教派”的主张，但也作了一定的折衷，结果定名为《大清新刑律》，《附则五条》也改为《暂行章程》，于十月三日(1910)奏资政院议决。

四、国家主义还是家族主义

此回合主要是在资政院议场里进行。法理派的代表是宪政编查馆的特派员杨度。这个三十刚出头的新生政治异己令劳乃宣大为头痛。为了更明白争论的一些背景，有必要将杨度作一简单介绍。

杨度(1874-1932)，字晰子，号虎公，晚年遁入佛门，故又称虎禅师，湖南湘潭县石塘人。早年是国学大师王闿运的得意门生，接受其“帝王之学”。1903年应清政府经济特科考试，列第一等第二名。杨度曾两次东渡日本，留学东京弘文书院和法政大学，受改良派影响，主张君主立宪。1907年回国，充宪政编查馆提调兼颐和园皇族宪法讲师。袁世凯时，为“筹安会六君子”首领。被通缉后学佛。1924年加入中国共产党，从事秘密工作，1932年病死于上海。

1910年10月，宪政编查馆将《大清新刑律》及《暂行章程》上交资政院议决。当时的资政院具有国会性质，采用三读法议决法律。杨度以宪政编查馆特派员身份亲监会场说明新刑律的国家主义立法宗旨，严厉的批评了礼教派的家族主义的立法宗旨，从而引发了一场关于立法指导思想的大辩论。

杨度所谓的国家主义是以个人本位为基础的国家主义，这与中国传统社会的家族主义是截然相反的。因此，与之相应的法律也就大不相同了，以家族为宗旨的法律，是“以家族为本位，对于家族的犯罪，就是对国家的犯罪。国家须维持家族的制度，才能有所赁藉，以维持社会”。为此，“在法律上就不得不与之特别之权，并将立法权司法权均附其家族，以使其责任益为完全，所以有家法说。所谓家法者，即家长所立之法，此即国家与家长以立法之权”。在家法体制中，一般的家庭成员没有人格可言。而在国家主义法律体制中，个人与国家直接发生联系，互定权利义务关系，个人有独立的人格，有独立的权利义务。

为了说明国家主义优于家族主义，杨度喻用了进化论的学说。他认为家族主义是国家主义的必经阶段，任何国家政治历程都经过家族主义支配的时代。中国由于长期的封闭，以致于“二千多年法制，均本于秦”，这种家族主义制度如果说适应过去封闭的社会，那么对于当今开放的社会已不适应，必须淘汰。他说，正是长期的家族主义使中国落后挨打。因为在家族主义社会中，家长有权，家人附从，家人中男人有权，女人附从，这样，一家之中只有家长对家族负责，一族之中只有族长对国家负责，号称四亿人口的中国实“只能算四万万人，不能称四万万国民”。他认为：“今中国社会上权利义务之主体，尚是家族而非个人。权利者一家之权利，而非个人之权利；义务者一家之义务，而非个人之义务。所谓以家族为本位，而个人之人权无有也。今中国举国之人可以分为两种：一曰家长，是为有能力而负一家之责任者；一曰家人，是为无能力而不负一家之责任者。其有能力之家长，则以其家人皆无?能力皆无责任，而以一人肩之故，致使人人有身家之累，不暇计于国家社会之公益，更无暇思及国家之责任矣。全国中自官吏士子以至农工商皆然。”这种家族制度“其在本国固于统于一尊而不为物竟。然一与外遇，仍当循天然之公例，以自然之淘汰归于劣败”[11]。因此，杨度主张用立法的方式将这种旧的制度铲除，然后可求民富国强。他指出：“中国如欲破此家族制度也，亦非可以骤进。惟宜于国家制定法律时，采个人为单位，以为权利义务之主体”，“使无能力之家人，皆变而等于有能力之家长。人人有一家之责任，即人人有一国之责任，则家族制度自然破矣”[11]。这样，“国家对于人民有教之之法，有养之之法，即人民对于国家亦不能不负责任。其对于外，则当举国皆兵以御外悔，对于内则保全安宁之秩序。必人人生计发达，能力发达，然后国家日臻发达，而社会也相安于无事。”

杨度以个人为本位的国家主义立场遭到了劳乃宣的迎头痛击。首先，劳乃宣阐发了法律必须符合礼教风俗的理论。他认为：“风俗者法律之母也，立法而不因其俗，其凿枘也必矣。”不同的风俗有不同的礼教，不同的礼教产生不同的政体，不同的政体产生不同的法律，而这一切都是建立在不同的生计类型基础上的。他指出：“法律何自生乎？生于政体。政体何自生乎？生于礼教。礼教何自生乎？生于风俗。风俗何自生乎？生于生计。”农桑、猎牧和工商乃三种不同类型的生计，从而产生不同类型的风俗、礼教和政体，最终形成家法、军法及商法三种不同类型的法律。中国是农桑之国，因此只能用家法。全家人“听命于父兄”的安排，“父兄为家督，而家法以立。是家法者，农桑之国风俗之大本也”。礼教政体从家法中产生，君臣关系等同于父子关系，“其分严而其情亲，一切法律皆以维持家法为重，家家之家治，而一国之国治矣”。这种逻辑是典型的传统士大夫的逻辑，即修身、齐家、治国、平天下的人生政治理念。因此万万不可破坏家法而采用工商之国的商法。他诘问道：“今欲以欧美之商法政治治中国，抑独可行之无弊乎？”

为了反对杨度曾提出的为了使人民爱国就必须破除家法的主张，劳乃宣从正反两个方面进行回击。首先从正面，他认为家法制度与爱国并不是绝对对立的，家法制度下的人们也可以爱国。他举例说：“春秋之世，正家法政治极盛之时也，而列国之民无不知爱其国者。”又说，郑国弦高送牛犒师，越国亡于吴国后，越人举国一致复兴越国等等。这就足以说明：“家法政治之下，民何尝不爱其国哉!”所以“三代以上之法，正家族主义国民主义并重者也”。那么为何到了秦以后人们就不爱国了呢？这是君主专制政体使然，并非家族主义作宠。他批评专制道：“一国政权悉操诸官吏之手，而国民不得预闻。”而西方工商之国，实行立宪政体，使人人有参政的机会，所以他们越发爱国。接着劳乃宣从反面论证了没有家族主义的国家未偿不爱家，爱国与爱家不必然冲突。他说：“欧美之民何尝不爱其家哉!”“所不同者在于西方家庭和中国家庭的范围不同而已。中国之家以父子为范围，西方之家以夫妇为范围。西国之所谓一家，犹中国之家所谓一房，而其为有家则一也。”西方人为何既爱家又爱国呢？就在于他们“深明家国一体之理，知非保国无以保家”。为什么他们能懂得这样的道理呢？就在于他们“行立宪政体，人人得预闻国事，是以人人与国家休戚相关”。中国现在已行预备立宪，只要“假以岁月，加以提撕(提醒)，家国一体之理渐明于天下，天下之人皆知保国正所以保家，则推知其爱家之心，而爱国之心，将油然而生，不期然而然者”。因此，他主张只须采用西方的君主立宪政体，致于在法律体制上，礼教与法律不能分立。他说：“所谓新法，其法理之原，因我国所固有也。修其废坠进以变通，不待外求而道在是矣。何必震于他人之赫赫，而皇皇焉弃其所学而学之哉!”最后，他总结：“居今日而谈变法将何适之从哉？曰：本乎我国固有之家族主义，修而明之，扩而充之，以期渐进于国民主义，事半功倍，莫逾乎是。 ”[12]

劳乃宣对杨度的国家主义不仅口诛，而且亲自撰文大加挞伐。这些战斗性的文字搜集于《新刑律修正案汇录序》中。不仅如此，他还邀集亲贵议员一百多人向资政院提交《新刑律修正案》，将宪政编查馆核订的《大清新刑律》肆意修改，并增纂有关礼教条款十三条二项，主要是增补和加重卑幼对尊长、妻对夫杀害及伤害等罪的刑罚，减轻尊长对卑幼、夫对妻杀害及伤害等罪的刑罚，这显然是为了更好的维护封建的三纲五常制度。所幸的是，这个修正案被资政院法典股审查后全盘否定。但当议场议决新刑律时，劳乃宣等还不甘失败，将无夫奸是否有罪和子孙对尊长的侵犯能否适用正当防卫两问题提出来，再次引发了激烈的争论，以致会场秩序大乱。据当时被政府遣派出席资政院会议的宪政编查馆的科员董康说：“新旧之争，关于此点较前尤剧。所谓甚嚣尘上也。反对之领袖为劳乃宣，被选为资政院议员(钦选硕学通儒议员，作者按)。康因兼职宪政编查馆科员，政府遣派出席，被咨询……时邀至法律股辩论，几于舌敝唇焦。”[13]双方各抒己见，难以调和，最后只好以表决的方式终裁。结果是，对尊亲属有犯能否适用正当防卫条没能通过，而无夫奸条则被通过，但仍有以沈家本、吴廷燮为首的42人反对。无夫奸罪作为附则第四条列于《暂行章程》。此后资政院会期已过，新刑律全文未及全部议完，即由清廷上谕颁布。但礼法双方的斗争，并未因此而结束，由于礼教派人多势重，结果将沈家本弹劾下台，被迫于宣统三年(1911)辞去修订法律大臣和资政院副总裁等职。从此“键户静养，不复与政界周旋”。

争论的结果，于宣统二年（1910）十二月，由清廷以上谕裁定颁布，这就是现在所见的《大清新刑律》及其《暂行章程》的钦定本。从法律的形式体例来看，法分《大清新刑律》和《暂行章程》，显然是一部不彻底的法典，留下了法理派妥协的痕迹。同时，从更深的角度看，它其实表现了清廷最高决策层的政治立场，反映了他们既想变法以应对时弊和搪塞民怨，又打心眼里不愿废除三纲五常的祖宗成训的真实态度。从法的内容来看，《暂行章程》的内容正是清帝最高决策层意志的体现。例如第一条是凡侵犯皇室罪、内乱罪、外患罪、杀或伤尊亲属罪处死刑的，由原来的绞刑改为斩刑；第二条是凡犯发冢和损坏遗弃盗取尸体、遗骨、遗发及殓物罪，包括对尊亲属在内的罪，本处二等以上有期徒刑或无期徒刑的，改处死刑；第三条，强盗罪应处一等有期徒刑以及强盗行为应处无期徒刑或二等以上有期徒刑的，改处死刑；第四条，无夫妇女犯奸由无罪改为有罪，而且上告论罪与否，完全由此妇女的尊亲属决定；第五条，对尊亲属有犯，不得适用正当防卫的条例，即对于尊亲属如行正当防卫，也应治罪。从其中的第五条可以看出，资政院的议决载定案送达皇帝时，遭到了以皇帝为中心的清廷最高决策层的无情篡改。因为此条当时在资政院公开议决时，并未被通过。从这里就可以看出，资政院的形式倾向特别严重，最高权力都掌握在以皇帝为中心的最高决策层之中。因此修律的这种结果，一方面表现了以法理派为代表的资产阶级上层人物的软柔妥协性，另一方面体现了以礼教派为代表的清廷封建官僚的矛盾性，作为时代的产物，钦定《大清新刑律》及其《暂行章程》正是晚清矛盾、复杂的社会现实的缩影。

[1]冈田.日本冈田博士论政刑律草案[A].清末筹备立宪档案史料[C].北京：中华书局，1979.728.

[2]沈家本.修订法律大臣沈家本等奏进呈刑律分则草案折[A].大清光绪新法令：附录[C].北京：商务印书馆，1910.325.

[3]董康.前清法制概要[J].法学季刊，1924，2，（2）:12-15.

[4]江庸.五十年来中国之法制[A].最近五十年[C].上海：申报馆，1923.

[5]故宫博物院明清档案部.修改新刑律不可变革义关伦常各条谕[A].清末筹备立宪档案史料[C].北京：中华书局，1979. 858.

[6]奕劻.奏为核订新刑律告竣敬谨分别缮写清单请旨交议折[A].清末筹备立宪档案史料[C].北京：中华书局，1979.756.

[7]沈家本、廷杰奏.钦定大清刑律[A].清末筹备立宪档案史料[C].北京：中华书局，1979.655.

[8]修订法律馆.修正刑律案语[A].清末筹备立宪档案史料[C].北京：中华书局，1979.726.

[9]劳乃宣.韧叟自定年谱[A].桐乡劳先生遗稿[C].桐乡卢氏校刊本,1927.122.

[10]劳乃宣.修正刑律草案说贴[A].桐乡劳先生遗稿[C].桐乡卢氏校刊本,1927.

[11]杨度.金铁主义说?中国国民之责任心与能力[N].中国新报，1907.

[12]劳乃宣.新刑律修正案汇录序[A].桐乡劳先生遗稿[C].桐乡卢氏校刊本,1927.87.

[13]杨鸿烈.中国历届修订法律之大略[A].中国法律思想史[C].北京：中国政法大学出版社，2004.77.