齐志杰

（中国政法大学 刑事司法学院，北京 100088）

一、“诉讼模式”一词的来源及在我国的应用考察

诉讼模式，主要是国外刑事法学家的用词。自上世纪60年代美国著名刑事法学家哈伯特L·帕克创立了犯罪控制模式和正当程序模式的学说后，出现了各种各样的刑诉模式学说，“模式”一语即被广泛使用。帕克模式理论的提出，对美国刑事诉讼法学研究产生了重大影响。正如加拿大多伦多大学教授肯特·洛奇所指出的，帕克提出两个模式理论之后，西方刑事诉讼程序理论研究已经受到建构理论模式的研究方法所左右。建构理论模式的研究方法为分析刑事程序的复杂性提出了有用的工具，它可以简化细节，同时强化了基本主题及发展趋势。该模式的优势在于：首先，它可以为研究刑事诉讼制度的实际运作提供指导；其次，它可以为确定什么价值影响刑事法律提供准则；最后，刑事诉讼模式也可以说明刑事司法背后的理论。帕克建构理论模式的研究方法，与现代经济学中的“模式”建构方法及社会学名宿马克斯·韦伯的“理想类型”研究方法同出一辙。经济学的“模型”并不是社会现实的直接反映，而是一种以假定为基础的理论建构。经济学家借助假定把与自己的研究旨趣无关的经验素材排除出去，同时通过理性分析建立起相关事件之间的因果关系。而这种与经验现实之间存在一定距离的理论建构恰恰能够把握住现实经济生活中的若干规律，从而有助于对其作出解释及预测。而理想类型研究方法，要经过“分离”、“抽象”和“适用”等几个步骤。首先，社科学家需要根据自己所欲研究的问题收集一些经验素材，从中分离一些反复出现的规律性因素。其次，他必须根据一定的理论逻辑把这些规律性因素建构为一些基本的理想类型。最后，他可以借助这些理想类型去分析相关的具体事件，也可以去解释历史发展和社会变迁的宏观进程。

简言之，刑事诉讼的构造或者结构是指刑事诉讼中控诉、辩护和裁判三方诉讼主体的诉讼地位和法律关系；刑事诉讼的模式或类型，则应指不同制度下的刑事诉讼构造经过简化和抽象所具有的样式。一般而言，模式尽管可以用来对某一刑事诉讼构造的特征进行概括，但它还不是构造或结构本身。人们在说某一刑事诉讼程序的构造形成特定的 “模式”时，一般是相对于另一刑事诉讼程序而言的。另外，“模式”具有“样式”之意，它是从动态的比较角度来考察基本的诉讼类型。虽然世界上没有任何两个国家的诉讼制度完全相同，即使是同一个国家的诉讼制度也是不断发展的，但是，国家之间或者某一国家在某一时间段，诉讼制度的基本特征相同。由于“模式”描述或概况的对象限于典型特征，所以具有相同特征的诉讼制度都可以归属于同一种诉讼模式。

自美国刑事法教授帕克创立了“犯罪控制模式”和“正当程序模式”的学说后，各种各样的刑诉模式学说犹如雨后春笋般出现。我国学者也通过运用比较研究方法，将这种模式研究方法吸纳到了我国刑事诉讼理论界，在此基础上，对应我国独特的法制土壤提出了诸如 “构造”、“结构”、“类型”等一系列概念。不少研究者对于诸如 “构造”、“结构”、“模式”、“类型”之类的概念，在使用时经常加以混淆。对于审判者、控诉方和被告方在刑事诉讼中的地位以及三者间的相互关系，我国学者习惯称为 “刑事诉讼构造”。刑诉构造论原本是国外的东西，在我国并无根底。进入80年代以来，在改革开放的社会背景之下，为了能够从国际法学研究视野观察中国的刑事诉讼制度，中国大陆的刑事诉讼学者普遍喜欢比较研究方法，力图通过就中外诉讼制度进行比较分析，发现中国有关制度的不足和有待改进之处，从而为刑事司法改革提供动力和参考。一些刑事诉讼法研究者首次界定了“刑事诉讼构造”这一概念的内涵和外延，确定了刑事诉讼构造的决定因素，就英美对抗制或当事人主义诉讼与大陆法国家的审问式或职权主义诉讼进行了重新比较，并从诉讼构造，也就是控、辩、裁三方的地位和法律关系的角度，对中国刑事诉讼的构造类型和特点作了概况分析。进入90年代以后，一些中青年学者通过借鉴日本刑事诉讼构造理论和美国刑事诉讼模式理论，明确提出了“刑事诉讼构造”这一范畴，并运用它来分析中外刑事诉讼的问题。认为，刑事诉讼构造是由一定的诉讼目的所决定的，并由主要诉讼程序和证据规则中的诉讼基本方式所体现的控诉、辩护、裁判三方的法律地位和相互关系。并指出：刑诉目的在惩罚与保障上的倾向，决定着刑诉构造的倾向；刑诉构造存在于主要诉讼程序和证据规则之中；刑诉构造的主体是控诉、辩护、裁判三方；刑诉构造的内容是控、辩、裁三方的法律地位和相互关系；控、辩、裁三方的法律地位和相互关系是由一定的诉讼基本方式所体现的。

鉴于我国刑诉理论界在梳理、适用上述相关概念上的混乱性，为避免逻辑上、概念上的混淆，本文的“诉讼模式”仅限于对美国刑诉模式理论的考察。

二、美国刑诉模式的开山代表理论

1964年，帕克发表了题为《刑事诉讼的两种模式》（Two Models of the Criminal Process）的论文，对刑事诉讼程序中 “存在竞争关系的两种独立价值体系”，进行了抽象和概况，提出了 “犯罪控制”（crime control model）与“正当程序”（due process model）的模式理论。

（一）两种模式共同及不同的价值基础

帕克认为，犯罪控制与正当程序这两种模式所富有活力的先决条件是模式的价值基础，也正是这种模式包含的两个竞争性价值体系间的紧张状态，可以用来解释刑事诉讼程序的发展过程中的现有观察到的剧烈活动。但是，两个模式的冲突性并非绝对，关于刑事诉讼程序，仍旧存在着被广泛认同，可以被视为刑事诉讼程序的任何模式运作的共同基础的假定。这些假定包括但不限于：（1）确定可被作为犯罪处理的行为这一功能，与认定及处理罪犯的程序相分离并先于该程序；（2）政府对犯罪嫌疑人进行调查和逮捕的权力存在着限制；（3）在程序中，所谓犯罪人并不仅仅是行为的客体，而是一个独立实体。这些共同基础，使得两个模式之间的紧张状态的部分解决成为可能，同时，这一基础使得对程序问题的连续讨论成为可能。

犯罪控制模式的基础价值体系建立在这样的命题之上，即抑制犯罪行为显然是刑事诉讼程序要履行的最重要的功能。它的根本主张在于，刑事诉讼程序是对社会自由的积极保障。为了达到这一高目标，犯罪控制模式要求人们首先关注刑事诉讼程序甄别犯罪嫌疑人、确定罪犯及对被判有罪者进行适当处置的运作效率。为了成功地运作，模式必须产生较高逮捕率和较高有罪判决率，并且必须在处理的案件数量非常大而处理资源非常有限的情况下产生。因此，必须额外重视速度与终局性。而速度取决于非正式性与一致性，终局性有赖于将提出质疑的机会降到最小。犯罪控制模式中刑事诉讼程序运作成功与否的首要指标是使案件得出一个成功结论的倾向，有罪推定成为该模式的要求。

如果说犯罪控制模式类似于流水线,那么正当程序模式看上去非常像障碍赛跑。在对于事实认定程序的可靠性上，正当程序模式与犯罪控制模式持对立观念。正当程序模式认为非正式的、非司法性的事实认定程序非常容易犯错误，而坚持正式的、司法性的、对抗性的事实认定程序，同时对终局性的要求很低。犯罪控制模式认为可靠性与效率并非对立的两极，而具有互补的性质。制度因为有效率而可靠，而可靠性，仅当其太差以至于损害效率时，才成为独立的问题。正当程序模式则认为如果效率要求降低可靠性，那么必须拒绝绝对效率。正当程序模式坚持法定罪过原则，认为当且仅当事实判断以程序性规范形式，并由被正式授权者在职权范围内作出，才能认定一个人有罪。

（二）两种模式下的程序细节分析

犯罪控制模式在具体程序上的主张：（1）警察的逮捕权基于调查和预防犯罪而设定，对逮捕权应尽量少限制；（2）用通常手段难以发现犯罪及其证据时可以使用电子监听技术；（3）非法搜查所得的证据仍具有证据能力；（4）不允许律师进入侦查阶段；（5）由检察官决定是否提起公诉，无须由治安法官审查；（6）审判前的拘禁是必要的；（7）对被告的有罪答辩无须探究，国家没有义务为其提供律师；（8）上诉不应鼓励而应有所限制；等等。

正当程序模式在具体程序上与犯罪控制模式相对立，主张：（1）对逮捕权应进行严格限制，除非犯罪已发生或极有可能犯罪；（2）电子监听技术在侦查中的适用，侵犯了公民隐私权，是违法的，只有在叛国罪、间谍罪等危及到国家安全的犯罪中，确有必要时才可适用；（3）非法搜查所得的证据应排除在证据之外，不具有证据能力；（4）应由治安法官对检察官的起诉进行预审，以保证公平；（5）审判前应赋予被告人自由的权利，以保障其各种权利得以实现；（6）不鼓励有罪答辩，即使被告人作出有罪答辩，也需由其律师在场协助；（7）对上诉权不应有任何限制；等等。

三、美国刑诉模式的后续代表理论

（一）格里菲斯的诉讼模式理论

帕克的两个模式理论震荡了学界，引起了广泛关注，同时也有一些批评的声音，如有学者批评帕卡以对立的观点来认识惩罚与保障之间的关系，而割裂了两者的联系和包容。1970年，约翰·格里菲斯发表了《刑事诉讼的意识形态》一文，提出了刑事诉讼的第三种模式，即家庭模式理论。格里菲斯认为，帕卡所提出的两个模式殊途同归，实际上是一个模式，可称之为争斗模式。与争斗模式相对应的正当、合理模式应为家庭模式。这一模式包含着一些超越犯罪控制的价值和理念。即便社会要求对犯罪人进行刑事处罚，为此所展开的刑事诉讼程序也应当是抚慰性的和教育性的。具体而言，国家对被告人应当像父母对待犯下错误的孩子一样，给予各方面的关怀和照顾；关心被告人的各种需要要比保障他们的权利还要重要。未成年案件的刑事诉讼程序最为典型地体现了家庭模式的基本理念。

格里菲斯看到了国家与被告人之间利益一致的可能性及惩罚与保障具有的统一性，但实际上，家庭模式并不排斥控制犯罪的目标，更不否认正当程序的理念。格里菲斯只是将这种“第三种”模式中的关爱、教育因素视为超越“控制犯罪”的价值，并主张在确保被告人获得正当程序保障的前提下，关注被告人的特殊需要。这所谓的家庭模式不过是对斗争模式的必要补充，或者可以说是一种经过改良的“新型争斗模式”。同时，帕克和格里菲斯的诉讼模式理论，都是以“国家——被告人关系”为中心而展开的，而基本上忽略了被害人的利益和需求，这对于完全以美国对抗制为经验参照物的理论而言，无疑是一个缺憾。

（二）达马斯卡的诉讼模式理论

1973年，达马斯卡发表了题为《有罪判决的证据法制约与刑事程序的两个模式：一个比较研究》的文章，文中论述了刑事诉讼的对抗制模式和非对抗制模式。他认为，在对抗制模式中，刑事程序是建立在这样一种观点之上的：刑事诉讼程序就是理论上平等的双方当事人在法庭面前解决争议，而这一争议的解决又必须建立在当事人双方的竞赛结果之上。程序的目的是解决有关犯罪的纷争。既然刑事程序从本质上是一场竞争，那么有罪答辩、诉讼契约等制度设置就不仅仅是可被接受的，而且是不可或缺的。相反，在非对抗制模式中，刑事诉讼并不被认为是解决纠纷，而被认为是一次彻底的官方的调查，而这种调查则是由犯罪可能已经发生引起的。诉讼的目的不是解决争议，而是查明案件事实并证明施加的刑事制裁是正当合理的。在非对抗制模式下，由法庭控制的探求事实真相的程序不能被控辩双方的合意所限制。因此，诸如有罪答辩、诉讼契约等制度是与这种官方调查程序格格不入的。达马斯卡在其后来的著作中又对对抗制模式和非对抗制模式作了进一步的阐述。他认为，区分对抗制与非对抗制模式的标准是很不确定的，大致有以下两个基本路径。第一种方法是把这两种模式看成是对两种来源于现实存在的历史性制度的真实描述：一个类型包含着来源于英格兰传统的程序所共有的特征，而另一个类型则集中了与大陆法传统程序有关的各种特征。第二种方法则试图使对抗制模式与非对抗制模式同历史的偶然性之间保持某种距离：它致力于找寻并表述那些能够将各种司法形式归纳为几种可辨识模式的概念。

1975年，达马斯卡又发表了题为《权力的结构域比较刑事诉讼程序》一文，再次论述了有关刑事诉讼模式的问题，提出了科层模式和协作模式。达马斯卡将司法与政治权力相结合的分析方法进一步推进到程序性权力的范围之内，提出了“科层理想型”和“协作理想型”两种分析程序性权力组织方式与结构的理想模型，并在此基础上探讨这两种权力组织模式对于诉讼程序的影响，分别对应地提出了“科层型程序”与“协作型程序”。科层理想型的程序含义包括：按部就班的递进式程序；注重上级审查的作用；对案卷的依赖；渐进式的审判；官方程序的排他性；逻辑法条主义与程序规制。协作理想型的程序含义包括：程序活动的集中化；单一决策层级的分叉；对口头交流和当庭证供的信赖；程序步骤压缩，审判程序集中化；私人程序行动的合法性；实质正义与程序规制。

（三）戈德斯坦的诉讼模式理论

1974年，美国学者戈德斯坦在《斯坦福法律评论》发表论文，提出了弹劾模式与纠问模式两个模式的理论。戈德斯坦认为，弹劾模式的核心是“无罪推定”，其诉讼最主要的特点是被动性，国家在诉讼程序中处于消极的地位，是由当事人支配的程序，以英国为代表。纠问模式的特点是国家的主动性，法官掌握着诉讼的控制权，把讯问被告人作为主要的证据来源，几乎没有证据规则，司法机关在诉讼制度中处于中心地位，以法国为代表。戈德斯坦提出的这两种模式体现了刑事诉讼的基本构造，并且“弹劾式”和“纠问式”的概况也是比较传统的提法。早在19世纪80、90年代，欧洲学者就已将刑事诉讼制度区分为三种基本类型，即控诉式制度、纠问式制度和混合式制度。

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[1]陈瑞华.刑事诉讼的前沿问题［M］.第三版.北京：中国人民大学出版社，2011：14，54～63，345～346.

[2]李心鉴.刑事诉讼构造论［M］.北京：中国政法大学出版社，1997：7，25.

[3]汪海燕.刑事诉讼模式的演进［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2004：10～11.

[4]哈伯特 L.帕克.刑事制裁的界限［M］.梁根林，等，译.北京：法律出版社，2008：156～167.

[5]宋英辉.刑事诉讼原理［M］.北京：法律出版社，2007：233～343.