刘顺吉

（通化师范学院 政法学院，吉林 通化 134002）

随着改革的深入和社会经济的迅猛发展,我国在各方面取得了令世人瞩目的辉煌的成就，伴随着依法治国方略的实施，表现在行政管理领域，依法行政也得到逐步加强。但随着改革的逐步发展，某些严重损害国家和公共利益的行政行为常有发生。引起了社会各界对目前我国行政诉讼制度的强烈关注。由于受我国目前行政诉讼制度的局限，一些侵犯国家和公共利益案件，因缺失合格的可以提起诉讼的主体，而使受损的国家和公共利益得不到及时、有效的司法保护。鉴于现实的需要，我国有必要对目前的行政诉讼制度加以完善，及时构建起符合我国实际的行政公诉制度。

一、行政公诉制度的产生及各国行政公诉制度的基本理论

所谓行政公诉，就是为了保障国家和公共利益不受损害，针对行政机关侵害公共利益的违法行为，由国家检察机关，依法代表国家和社会公共利益提起行政诉讼，请求人民法院对某一行政案件进行审理并作出裁断的行政诉讼行为。行政公诉从其性质来说，是由检察机关针对侵犯国家和公共利益的行政行为提起一种公益诉讼，属于行政诉讼范畴。

（一）行政公诉制度的发端

行政公诉制度在西方国家建立较早，由检察机关提起行政公诉是与行政诉讼制度同时产生的。法国在1799年就建立起行政审判制度。伴随着法国在行政审判过程中对行政公诉制度的有效运用，大多西方国家对行政公诉制度都予以了肯定，相应建立起行政公诉制度，并在实践中不断完善和发展。我国行政诉讼属于行政自诉法律制度，并没有明确规定行政公诉制度。从行政诉讼制度的完善和现实需要表明，依法代表国家和公共利益可以提起诉讼的主体缺位，既不符合法理的内在要求，也不利于对国家和公共利益的司法保护。随着我国改革开放的深入、依法治国方略的有效实施、公民法制观念和维权意识的加强，原有的行政诉讼制度已不能适应新形势发展的客观需要，有必要尽早建立起行政公诉制度。

（二）各国行政公诉制度的基本理论

研究和探讨外国有关行政公诉制度方面的理论可以极大的帮助我国建立此项制度。为此，对西方各国行政公诉制度的相关理论进行研究，就显得尤为必要。

1.大陆法系行政公诉制度

德国是较早建立比较成熟行政公诉制度的国家。19世纪末德国巴伐利亚邦就在行政法院内设立检察官，负责对政府的行政违法行为向法院提起行政诉讼，开启了由检察官提起行政公诉的先河。大陆法系主要以德国、法国为代表，他们的检察官参加行政诉讼主要以两种方式进行，即直接起诉和参与起诉。由于各国行政法院的性质不同，检察官在行政诉讼中的作用也是不同的。法国检察官是行政审判组织的组成部分，其作用是保证审判活动的准确性和合法性。检察官可以代表公共利益，依法对行政机关滥用权力，损害社会公益的违法侵权行为提起诉讼。同时检察官还可以参加大多数行政案件的审理过程，发表对案件的意见，有权对法院的违法或不当判决提出上诉。德国检察官是代表政府作为公益代表人参与行政诉讼的，处于与另一方当事人相对抗的地位，其参与诉讼目的，是为了维护社会公共利益。德国《联邦行政法院法》规定，联邦最高检察官、州和地方公共利益代表人，参加联邦最高等行政法院、州高等行政法院和地方行政法院的行政诉讼，他们是行政诉讼中的法定代表人。检察机关可以代表公共利益提起诉讼，并就其行政法院违法或不当的判决提起上诉，不受任何机关的干涉和制约。由此看来大陆法系的行政公诉制度对保护国家利益和公共利益方面对我国更适用。

2.英美法系行政公诉制度

英美法系国家法律规定，检察机关拥有提起行政诉讼的权力，检察机关的检察官可以代表国家控制所有的诉讼，对涉及到一般公共利益的行政案件，检察官可以直接提起诉讼活动。英国法律规定，对涉及公共利益的案件是否起诉，并不取决于是否有告发人，只要公共利益受到非法侵害的事实存在，检察长就有权依法提起诉讼。根据英国行政法规定：“检察长的职责是保护国家和公共利益，为保护国家和公共利益，检察长有责任代表公共利益，监督行政机关的行为并提起诉讼。”美国法律也规定：“总检察长可以由国会授权，以公益代表人的资格提起诉讼”。美国联邦最高法院的判例确定以下重要的原则，“无论什么时候被指控的行为影响到整个国家利益，涉及到宪法规定的国家事务、国家有确保全体公民的平等权利的义务等事项，联邦总检察长都有权提起民事、行政甚至刑事诉讼”。从此规定来看，美国联邦总检察长从维护国家利益出发，可以参与到任何有损国家利益的行政诉讼案件。

二、我国建立行政公诉制度的必要性和可行性

（一）建立行政公诉制度的必要性

1.保障依法行政需建立行政公诉制度

实施依法治国方略，建立社会主义法治国家，其核心是在行政管理领域实行依法行政。而为了控制强大且不断扩张的行政权力，使之能够在法律的范围内合理运作，就需要建立一种对之进行监督和制约的有效机制。而行政公诉制度无疑就是对行政权进行监督和制约的有效机制，有助于充分发挥行政诉讼制度的监督和保障功能。

2.在行政机关实施管理过程中存在大量的侵犯国家和公共利益案件需要通过提起行政公诉来解决

我国目前的行政诉讼是一种自诉制度，是针对特定相对人的权益保护而设置的一种救济制度。而在实践中却存在着许多公共权益受到侵犯（如国有资产流失、环境污染和破坏、土地开发中的不合理利用、政策性价格垄断等等），因没有适格的诉讼主体来对违法的行政行为提起诉讼，致使大量的造成国家和社会公共利益严重损失的行为没有受到法律的追究。如果长此以往不把这类严重违法行政案件纳入公诉追诉的范围以内，那么行政机关依法行政只是空谈，我国的人权、民主也不会真正的达到，为此，从维护公共利益的目的出发需建立行政公诉制度。

3.对损害公共利益的行政不作为需通过提起行政公诉追究其法律责任

行政不作为，是指行政主体在负有法定作为义务的情况下，未履行法定的作为义务，并且在程序上没有明确意思表示的行政行为。自觉地履行法定职责，是法律对行政主体的基本要求。行政不作为在本质上是一种渎职行为，他的侵害性往往比积极的行政违法行为更加严重。受目前我国行政诉讼制度的限制，对损害公共利益和社会利益的行政不作为行为，由于没有适格的诉讼主体，大多都得不到法律的制裁，严重的助长了此类行为。因此有必要建立行政公诉制度，对此类行为加以制裁。

（二）建立行政公诉制度的可行性

从权利的维护和实现的途径而言，有权利的设定必须同时设定相应的救济途径。在众多救济途径中，行政公诉制度无疑是适应社会发展变化、维护公共权利，而需要予以制定的一种诉讼法律制度。

1.我国法学界关于研究行政公诉制度的理论成果和西方国家成熟的行政公诉制度，可以为我国建立行政公诉制度提供理论支撑。在我国 《行政诉讼法》颁行的三十几年中，法学界针对我国《行政诉讼法》在实施过程中存在的一些问题，就开始了对行政公诉制度设立的可行性进行了的研究，从理论层面予以归纳和总结，可以说已经取得了相当系统和丰硕的研究成果。也正是这些关于建立行政公诉制度的研究成果（民事公益诉讼、行政公益诉讼和一般检察监督）以及西方国家关于行政公诉制度成熟的理论成果，可以为我国建立行政公诉制度提供理论借鉴。

2.我国可效仿检察机关在刑事公诉中的成功实践，建立行政公诉制度。刑事诉讼中实行国家追溯主义的理论，从实质上来说，刑事诉讼是为了维护公共利益，而设立的一种公诉制度，检察机关本质上成为国家利益和公共利益的维护者。在行政管理过程中，当行政机关的行政行为侵害了国家和公共利益，而无适格的起诉人时,检察机关应效仿或借鉴在刑事诉讼中所积累的丰富的公诉经验，建立行政公诉制度。

3.从我国有关法律的规定来看,也有建立行政公诉制度的经验可借鉴。目前，我国《行政诉讼法》《治安管理处罚法》等法律都有非行政相对人可以作为原告，提起行政诉讼的规定。如《治安管理处罚法》规定，被侵害人认为公安机关对侵害人处罚过轻，不服公安机关对侵害人的治安处罚，可以提起行政诉讼。《行政诉讼法》第24条第2项也规定:“有权提起行政诉讼的公民死亡,其近亲属可以提起诉讼。”这些原告资格的特殊性是法律为适应现实的需要，防止违法或不当具体行政行为，侵害特殊的权益享有者而做出的规定。同样,在建立行政公诉制度时，也可以借鉴这些经验，赋予检察机关作为原告提起保护国家和公共利益的行政公诉资格。

三、我国建立行政公诉制度的几点建议

（一）建立行政公诉制度的原则

1.有限性原则

在我国行政机关权利过大，已经成为不争的事实。为了制约行政权力过大我们有必要建立行政公诉制度，以钳制行政权力。但是检查机关的权利过大也会影响制定公诉制度最终目的的达成。因此我们有必要限制行政公诉制度。有针对性的确定行政公诉案件的受案范围。这样不但可以最大限度的保证公共利益和国家利益的保护，同时也保证了权力的均衡。

2.特殊性原则

行政公诉不同于一般的行政诉讼，在制定具体原则时应有特殊的规定。第一，用列举的方式确定行政公诉案件的受案范围。如有利于相对人，但损害公共利益，国家利益的案件；损害相对人利益但相对人不起诉且又侵害国家和社会利益的案件；公民可以复议但不能提起行政诉讼侵害公共利益的案件等。将行政机关恣意行政的可能性压缩到最小的程度。第二，行政公诉案件的管辖，由于行政公诉涉及到公共利益或国家利益，其一般案情重大，影响广。因此，审级最低应该是中级人民法院。第三，提起行政公诉案件的检察机关，应由做出行政行为的行政机关所在地的同级检察院的上一级检察机关，向同级人民法院提起行政公诉。第四，在举证责任方面，应该采取“谁主张谁举证”的原则。

3.法定性原则

行政公诉是一种特殊的行政诉讼，他应该有一套较比一般行政诉讼特殊的规则，对此法律应该给以明确的规定，否则将不利于行政公诉正常功能的发挥。因此，应该对行政公诉的案件受案范围、审级、原被告资格、管辖、举证责任和程序性救济法定化。

（二）提起行政公诉的主体

对于提起行政公诉的主体问题，理论界大都认为宜由检察机关作为行政公诉的主体。但是，他们都忽视了一个问题，如果所有的侵犯国家和公共利益的案件都由检察机关去发现，很显然是不现实的，还应当赋予公民和人民团体的原告资格。为此，笔者认为提起行政公诉的主体应该有如下两类：

1.检察机关的公诉人资格

在行政公诉中，作为公诉提起者的检察机关应具有相应的职权。主要包括调查权、起诉权、不起诉权、撤诉权、抗诉权、审判监督权等。在检察机关提出公诉的行政案件中，检察机关是主要的当事人，享有当事人的一切诉讼权利，负有当事人的一切诉讼义务。当一审判决或者裁定做出后，检察机关享有当然的上诉权，这也就是上诉程序的抗诉权。检察机关提出上诉程序的抗诉以后，即提起了二审程序。此外，检察机关作为法律监督机关，理应有权对法院的审判活动进行法律监督。如对审理案件过程中出现的违法行为提出检察建议权等。检察机关是行政公诉的提起者这一点是众多学者的共识。

2.公民和人民团体的原告资格

能够纳入行政公诉的案件是相当的庞杂，如果只依靠检察机关作为原告去发现，是不能真正的实现行政公诉制度的最终目的即保护国家和公共权益。因此，有必要将公民和人民团体纳入原告的范围，这样不但可以加快惩治行政违法行为，更有利的提高检察机关的办案效率。但就将公民和人民团体纳入原告资格还有许多要研究探讨的地方。不是所有的行政公诉案件公民和人民团体都可以做原告。只有个别几种案件可以作为原告出席庭审。这几种案件主要有具体行政行为且侵害公共利益的但行政相对人不愿意起诉的。具体行政行为由于严重违法行政相对人不愿或不敢起诉的等。只有针对这两种案件公民和人民团体才能作为原告参加案件。

（三）提起行政公诉案件的受案范围

1.部分违法且侵害公共利益的抽象行政行为

抽象行政行为是指国家行政机关针对不特定的人和事制定的具有普遍约束力的行为规范。包括行政法规、行政规章和其他具有普遍约束力的决定、命令等。目前，对抽象行政行为主要是通过行政机关系统本身和权力机关进行监督的。《行政诉讼法》规定：人民法院在审理行政案件可以参照规章，暗含了赋予法院对规章的一定的司法审查权的意思。但是，人民法院审查规章仅限于在审理行政案件时，认为与上一级规范性文件相抵触的规章，当抽象行政行为的合法性判断是具体行政行为的前提时，司法机关就无权对之进行审查了。因此，有必要将抽象行政行为纳入行政公诉的受案范围。

2.具体行政行为且侵害公共利益的但行政相对人不愿意起诉的

对于行政相对人不愿起诉的危 从根本上消除黑恶势力操纵刑事和解的可能性。其也自然无法实现。因为，一方面如果没有国家的适当害公共利益的行政行为检查机关有义务维护公民的合法权益。如若不进一步保护相对人的利益，危害最大的还是政府和公众。

3.侵害公共利益且根本没有特定的行政相对人的违法具体行政行为

这类具体行政行为由于没有特定的行政相对人在现有的行政诉讼中是无法得到保护的。

4.行政主体实施具体行政行为重大违法但行政相对人无力起诉或不敢起诉

在行政案件中相对人不敢起诉无力起诉的现象比比皆是，在民不告官的历史思想的浸透下。行政侵权的诉率非常低。虽然监察机关不能一一公诉，但是对于特定一些重大的违法行政案件也应该列入行政公诉的范围中来。

5.行政主体侵害公共利益的又无法确定特定相对人的行政不作为的案件

6.检察机关认为侵害公共利益应该提起行政诉讼的其他情形

：

[1]张嘉尹.构建我国行政公益诉讼制度的思考［D］.上海交通大学，2007.

[2]赵 慧.国外公益诉讼制度比较与启示［J］.政法论丛，2002（05）.

[3]陈爱娥.行政公益诉讼的原告制度研究［D］.中国优秀硕士论文全文数据库，2006（04）.

[4]胡卫列.应赋予检察机关提起行政公诉权［N］.检察日报，2002.08.

[5]黄共兴.试论行政公诉制度［J］.河北理工学院学报（社科版），2005（05）.