王 瑀

(吉林大学 法学院，吉林 长春 130012)

生命权与安乐死出罪化

王 瑀

(吉林大学 法学院，吉林 长春 130012)

人的生命具有生物性与社会性双重属性，生命权权能既包括享有也包括抛弃，作为刑法保护对象的生命法益分为完整生命法益与残值生命法益，罹患濒亡之人在社会性视角下享有抛弃残值生命法益的权利，安乐死是实现该权利的一种方式，应该在保护生命权的高度上对安乐死进行出罪化规定。

生命权；生命法益；安乐死；出罪化

从古至今，人不能选择生却可以选择死。因为在降生之前，人还不是一个有头脑能思考的社会生活主体；人在成为社会生活主体之后，对于生命的意义和价值才有了各种各样的认识与追求，生命权的概念才得以形成。在出罪层面上，由于对生命权是否具有抛弃权能认识不同，对生命法益的认识机械化，导致对作为助力存在的“安乐死”出罪化的探讨滞足不前。在认同生命权抛弃权能的前提下，对满足条件预设的特殊主体施行安乐死在本质上属于特殊主体行使生命权的行为，应该进行出罪化的规定。

一、生命权权能之辨

(一)生命权的两种权能

何谓生命权，有学者从自由权和社会权两个层面做出了界定，认为自由权层面上的生命权就是“活着”，社会权层面上的生命权就是“像人一样活着”，这些“像人一样活着”的权利包括住所权、医疗健康权、劳动权、环境权、受教育权等权利[1]。 “活着”是生命权的生物属性，“像人一样活着”是生命权的社会属性。“像人一样活着”的诉求，表明了人们对尊严的执守。有学者认为，在重释尊严的现代意蕴时，存在两种范式：“尊重选择”和“尊重人”[2]。在对生命权的解读中，应体现该双重尊重；在特殊场境中对生命权的尊重，应体现为对于表现为“尊严”的“人”的“选择”的尊重。

生命权是诸权利之基础、前提，如果不能活着，其他权利都不可能享有，如果不能有尊严地活着，生命的质量和内涵也会大大折扣，这是有道理的。但是，生命权权能的如上界定只重视对生命非法剥夺的抗衡与“更好地活着”的宏大命题，而忽视了罹患濒亡、丧失生存欲望的特殊群体。对于该特殊群体来说，抵抗对生命的剥夺、更好地活着已经不是其所欲之目标，如果强令其必须活着，那么生命权就失去了所有权利皆应具有的选择性特征；失去了可选择性，权利就不再是权利，而变成了一种义务。如果生命成了一种义务，生命不受侵犯的信条就无法得到论证，同时，所有对生命的解放运动、所有对人“像人一样活着”的努力都可以宣告终结，因为没有哪种义务不是与强制性相关联的。所以笔者认为，生命权包括“享有”与“抛弃”两项权能，前者是生命权的常规状态，后者是特殊情况下生命权的特殊状态。既然抛弃属于生命权的权能之一，那么就没有必要再另列“死亡权”概念。如果将死亡权作为一种权利，在侵犯死亡权的时候应该如何进行补救，就会成为权利逻辑的一个死结：对于跳楼跳河自杀的人予以救援，就将不再是见义勇为，而是侵犯权利的举动。这显然于情难合，于法难断。而在生命权的逻辑下，对自杀者见义勇为，是一种信息不对称的情况下他人对生命权的保护行为，于情于法有据可循：作为一种对世权，对生命权进行保护，并非只是生命权权利主体的事情。

(二)生命法益与生命权权能启动

刑法法益是指受刑法保护的利益和价值[3]。生命法益也就是受刑法保护的生命的利益和价值。生命的利益和价值首要体现在对己性上，人本身是生命利益和价值的评判主体，这不仅体现在生物属性的生命上，也体现在社会属性的生命上。人对自身生命法益的评值随着岁月的流逝与严重病患的折磨或其他指标的出现而呈现出量的大小不同，生命法益的完整与否虽然并不会导致刑法保护的差别——刑法不会只保护完整生命法益而不保护残值生命法益，但做出该种区分，有助于对生命权两种权能的正确理解，从而也有助于在刑法的客观态度与权利人的主观愿望之间做出平衡。

生命法益的完整状态即“活着”与“像人一样活着”之叠加。完整的生命法益在现实生活中也千姿百态，不同的人在不同立场上会对此有不同理解。罹患濒亡者的生命多数已经失掉了社会属性，而仅剩下生物属性，虽则是生物属性，也仅是该属性下的残值，因为罹患濒亡者的生命是在不可逆转地滑向死亡。在对己性视角下，病患或者认可生命残值的价值而继续享有，或者否定生命残值的价值而予以抛弃。于是，不管是客观上完整的生命法益还是客观上仅剩残值的生命法益，都有可能引发两种生命权权能的启动。

生命权的两种权能与生命法益的两种样态之对应情形有四种：享有完整的生命法益、抛弃完整的生命法益、享有残值的生命法益、抛弃残值的生命法益。刑法保护人们享有生命法益自不待言，刑法对于人们自力抛弃生命法益也无计可施。叔本华说，一个人一旦对生活的恐惧超过了对死亡的恐惧，他就会立刻结束其生命[4]173。有理由相信叔本华所言“对生活的恐惧”，是人们已经无法经由“活着”这样生物性的生命而实现“像人一样活着”这样社会性的生命而产生的恐惧。如果刑法规定禁止自愿结束生命，那么可能的结果是会陷入一种叔本华称之为可笑的怪圈中：颁布禁令也是荒谬可笑的，因为，刑罚能吓倒一个对死亡无所畏惧的人吗？如果说刑法是惩罚那些试图自杀的人，那也不过是惩罚未遂的自杀企图[4]170。自愿而成功抛弃生命的既遂状态是无以归责的：既然“罪责自负”是刑法基本原则之一，归责主体已不在，责任能归于谁呢？所以在对待自愿结束生命的问题上，刑法显得苍白无力。实际上，刑法没有可能在该问题上做出任何有救济作用的规定，因为一个不想活的人，他有千百种办法结束自己的生命。

问题在于，生命权的抛弃权能在借助他力实现的情况下该如何规制？是否可以进行出罪化的处断？对于助力行为，刑法态度明确与暧昧共存，视生命权主体的生命法益完整与否做出了模糊处理：对于生命法益完整而借助他人之力自愿结束生命者，依然对助力进行入罪处断；对于生命法益仅剩残值而借助他人之力自愿结束生命者，则不敢轻易触碰伦理边缘，实践中出现定罪免刑或者定罪轻刑的处理方法。对于前者入罪的做法，我们持肯定与支持态度，对于后者不出罪的做法，认为其并非妥当之举。后者所指称的，即是安乐死。

二、生命权视角下的安乐死

“安乐死”蕴含的是解除无以避免的痛苦的价值追求。这一价值追求是当下国内关于安乐死问题认识的逻辑起点：不论认为安乐死实属故意杀人的观点，还是认为安乐死实属无罪的观点皆然。安乐死是否如有学者所言“在本质上也是一种受嘱托杀人的行为”[5]，还需要谨慎研究。

安乐死是特定主体行使生命权的一种方式，它对应着抛弃残值生命法益的情形。所谓特定主体，是指罹患濒亡的病患本人；所谓行使生命权，是指行使对残值生命法益抛弃的权利；所谓一种方式，是指借助他力的方式。“罹患濒亡”这一条件设定，需要经由严格的医学标准确定。对于是否罹患濒亡，应以当下医疗手段与科技发展水平为准。医疗本质上是为了解除病患者之痛苦，恢复病患者的身体健康；如果穷尽一切医疗措施，仍然无法解除病患痛苦，无法延续病患“健康的生命”，那么我们就很难断定病患者在客观上还存在“像人一样活着”的希望与可能；而恰恰相反的是，罹患濒亡者之所以行使抛弃生命的权利，往往为了实现与“像人一样活着”同等的尊严目标，那就是“像人一样死去”；此时，“为了将死期迫近、承受着剧烈肉体痛苦的患者从这一痛苦中解放出来”[6]而存在的安乐死，就体现了人道主义的要求。对此种借助外力抛弃残值生命法益的情况就应该与抛弃完整生命法益的情况区别对待，这样的行为不能认为属于受嘱托杀人的行为，从而对安乐死进行出罪化的处断。

三、安乐死出罪化的合理性基础

安乐死既然是罹患濒亡的病患者行使生命权的一种表现，那么作为施行方式存在的医生助力行为就不应该被认为是犯罪行为，至少可以从如下不可或缺、有机统一的四个方面来分析安乐死出罪化的合理性基础。

其一，罹患濒亡者之为刑法保护对象的生命法益已丧失殆尽。关于生命的起始与终结，始终存在争议。已经为现代文明接受且对司法实践有意义的生死界点是：生命始于出生，终于脑死亡。现代医学认为：脑死亡就是人的死亡，就是生物学死亡；被确诊脑死亡就是死人，其社会功能已经终止，当然不具备活人的民事和刑事的责任或权利。在两个界点之间的人，应该被认为是生命法益的享有主体。但对于罹患濒亡的病患而言，生物学死亡之前为刑法所保护的生命法益已经丧失殆尽，仅剩残值。作为自由权存在、体现为“活着”的生命权，对于罹患濒亡者而言，价值只剩下等待死亡的到来，于是“活着”等价于“死去”，同时，“像人一样活着”的目标也已经失去了现实可能。

其二，安乐死施行目的是解除与日俱增的残值生命的痛苦。这说明安乐死的合目的性与合法性。在认定“痛苦”的问题上，存在着不同的判断标准：一是肉体痛苦说，认为无可忍受的痛苦只限于患者的剧烈的肉体痛苦，不包括精神痛苦在内；一是兼具肉体、精神痛苦说，认为无可忍受的痛苦不但包括肉体痛苦还包括精神痛苦[7]。我们主张肉体痛苦说。首先，精神痛苦是一种内在的痛苦，无法通过直接的观察来感觉或获知；其次，精神痛苦可能是因人而异的：同样患有不治之症，可能会因为人的不同性格、所处的不同环境、周围亲人朋友的态度、受到的医疗与照顾等因素的不同而存在感知上的差别；第三，肉体痛苦作为标准已为国外司法判例所确认。在安乐死判例合法化的日本，在医生为患者实施积极安乐死的东海大学附属医院事件中，横滨地方裁判所在判定积极安乐死阻却嘱托杀人罪的四条标准中，首要的标准就是“患者正在承受难以忍受的肉体痛苦”[8]。

其三，病患承诺阻却行为违法性。在表面上看来符合故意杀人罪构成要件的安乐死行为，与真正的杀人罪之间的关键区别即在于病患承诺。在病患对残值生命法益予以抛弃时，刑法并没有进行强制保护的必要。因为病患者主动抛弃的是一个对己视角下其认为没有利益和价值的生命残值。笔者认为，经由严格的医学标准证明生命在短期内不可逆转地走向死亡，是病患承诺阻却安乐死违法性的客观依据，有学者对此作出了如下论述：在面临死亡、遭遇难以忍受的肉体痛苦袭击的状况下，病人自身选择死亡，尊重自己的决定，是符合人道主义的，此种条件下，作为安乐死，应当承认阻却违法性[9]420。

其四，医生实施安乐死并不违反作为义务。我们将医生实施安乐死的行为界定为一种助力行为，其实质是帮助罹患濒亡的病患行使其生命权。医生在实施安乐死时，并无任何与其本人利益相关的动机与目的，从客观上看，这实属一种善行——在生命权本身可抛弃的认知前提下。医生在病患的请求之下，采取不继续救治或者加速生命终结的方式实施安乐死，是否违背了刑法上职业或者业务所要求的作为义务，构成不作为犯罪呢？我们认为并非如此。治病救人是医生的天职，但这是针对有救治可能的病患而言。医生在穷尽现有医疗手段积极救治仍无回天之力的情况下，就不再具有作为义务——法律不强人所难。当然我们所讲的“医生”和“现有医疗手段”是在一种普遍意义上的言说，排除了“庸医”以及“医疗条件有限”等差别。在此情况下，医生是应家属或病患之请延缓死亡的到来、抑或应病患本人之请加速死亡到来，就不再是一种职业或者业务范围内的义务，如果非要对医生此等行为进行定性，我们倒是倾向于认为是一种道德义务，是一种为与不为都不受到否定评价的义务，这种道德义务是否履行，取决于医生的职业良心与普通人都应具有的悲悯情怀。

在“安乐死”指涉的范围内，罹患濒亡的病患本身生命法益的丧失殆尽是保证安乐死出罪化的根本要件，消除此特殊主体日益加剧的痛苦是符合伦理要求的客观目的，有体现病患本人真实意愿的请求或承诺是主观要件，医生实施安乐死并不违反作为义务是安乐死去刑法规制的直接要件。符合上述要件的安乐死，不应再受到刑法的否定性评价。

四、安乐死出罪化的制度模式

在明确了安乐死去刑法规制的合理性基础之后，需要对安乐死实施的制度模式进行简略探讨。一套严格的安乐死实施制度，能表明国家、社会、个人对生命权的尊重，这种尊重显然是强迫既无生存可能又无生存愿望的人们一定要活下去所无法实现的。安乐死实施至少应该包括以下三个紧密相关的步骤。

其一，当下的医学水平确定其死亡已无可逆转，医生穷尽所有医疗措施与精神策略仍然无法解除病人之痛苦，由医生制作符合真实情况的不治诊断书。不治诊断书要详尽列明病患入院以后的检查情况、专家会诊纪要、治疗措施、病情发展情况等反映病患真实状况的内容。不治诊断书要提交给病患的至亲家属，不可提交给病患本人，此种精神策略可以避免对自己病情并不知情的病患陷入绝望，以致在精神上丧失最后的求生欲望。唯有经过一段时间治疗，病患以其身体感受而认知病情并无好转甚至恶化，从而疑心已罹患不治之症，拒绝配合治疗或者要求知悉诊断详情，医生在认真体察病患是否具有异于常人的抵抗痛苦能力，是否具有强烈的求生愿望，是否仅只是想通过医生的专业意见判定自己的生命状态，在综合至亲家属意见之后，才可有选择的渐次将不治诊断内容相告。

其二，罹患濒亡的病患本人要求实施安乐死。当病患感知或者得知自己生命在不可逆转地走向死亡，身体也在承受着无法承受的痛苦时，由其本人主动、自愿地向医生提出实施安乐死的要求。有两个问题需要厘清。首先，如果病患本人已经深陷无意识状态，无法由本人提出请求，该如何处断？笔者认为，此时不可进行助力方式的积极安乐死，但可以在其至亲家属的同意之下，采取消极治疗的方式让病患自然死亡，这种主要针对植物人等丧失意识的濒亡群体的死亡策略被称为“尊严死”，它是指对陷于不可逆转的意识丧失状态的所谓植物人停止特别治疗措施的情况。在尊严死概念诞生以后，安乐死与尊严死就有了不同的针对对象，不宜再混淆。第二，病患提出安乐死的时机该如何判定？罹患濒亡的病患唯有经过严格的医疗过程才能确证其生命在不可逆转地走向死亡，所以，纵使罹患濒亡之人在入院之初就知道自己已经处于该不可逆转的进程中，也不能马上考量安乐死处遇。

其三，安乐死的实施必须经过专门机构的审查与批准。安乐死合法化的荷兰与比利时，在安乐死的法律关系中，不仅涉及医患关系，还设置了一个专门的委员会——终止生命委员会来对安乐死的申请进行审查与监督，只有经其同意才能对患者实施安乐死[9]423。此种做法的意义体现在两个方面：第一，专门机构审查批准能够使安乐死具备形式正当性。虽然罹患濒亡者的生命仅剩下残值，但在维持生命残值与消除痛苦之间必然出现一种伦理困境，此情境下，困难的不是在善与恶之间作出抉择，而是在善与善之间作出抉择[10]。表现为程序性限制与约束的审查批准制度，能够保证这种关于善的抉择的形式可接受性。第二，专门机构审查批准能够解除安乐死合法化之后的犯罪担忧。在我国，安乐死合法化的障碍，不仅存在于理论上论证的困难，更主要的是人们担忧安乐死合法化可能会引发不利的后果，如借安乐死之名所进行的故意杀人的犯罪。建立专门机构来对安乐死进行审查与批准，是从法律角度保证安乐死合理性与合法性的最佳手段，也能最大程度上防止安乐死被滥用。在现阶段，该专门委员会应该由政府职能部门会同医务专家、法律专家、伦理专家组成。只有这样，在人们对安乐死认识存在分歧的情况下，才能在最低限度上达成共识。

人们对生命内涵的认识在不停进步之中，对生命质量的重视已经成为现代人反观生命的重要标准。在刑法领域法益理论兴起之后，生命质量内在地蕴含了生命对己的利益与价值。当生命已经被明知步步接近死亡，从而仅剩下等待的痛苦而失去了现实的利益与价值时，尊重生命主体的个人选择以替代强加的生命指令，恐怕更加符合对生命的尊重要求。此等认识，与传统和伦理存在着一定冲突，但又有哪种理论不是在冲突中产生发展的呢？其路漫漫，对生命与尊严的求索却不会片刻停息。

[1]郑贤君.生命权的新概念[J].首都师范大学学报,2006(5).

[2]吕建高,谢萍.论人的尊严与死亡权[J].学海,2011(5).

[3]杨春洗,苗生明.论刑法法益[J].北京大学学报,1996(6).

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[5]高铭暄,马克昌.刑法学[M].北京:北京大学出版社，高等教育出版社,2007: 520.

[6]山口厚.刑法总论[M].付立庆，译.北京:中国人民大学出版社,2011:166.

[7]王晓慧.论安乐死[M].长春:吉林人民出版社,2004:51.

[8]西田典之.日本刑法总论[M].刘明祥,王昭武，译.北京:中国人民大学出版社,2007:150.

[9]马克昌.比较刑法学原理[M].武汉:武汉大学出版社,2002.

[10]刘小枫.现代性社会理论绪论[M].上海:上海三联书店,1998 :365.

[责任编辑孙景峰]

DF73

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1000-2359(2012)02-0084-04

王瑀(1982-)，男，吉林白城人，吉林大学法学院博士研究生,研究方向为中国刑法学。

2011-11-18