李 蓉，穆远征

(湘潭大学 法学院，湖南 湘潭 411105)

论被害人的报怨观对刑事和解的影响

李 蓉，穆远征

(湘潭大学 法学院，湖南 湘潭 411105)

刑事和解的出现为被害人造就了特殊的“报怨空间”。持有不同报怨观的被害人在启动和解以及随后的协商过程中会有着不同的行动逻辑，进而会对整个刑事和解的制度实践产生不同的影响。其中，以怨报怨不利于对精神损害赔偿和被害人过错的协商，因而不利于和解的达成；以德报怨虽然有利于和解的达成，但是容易引发刑事案件的私了、不当扩大刑事和解的案件适用范围等问题；而以直报怨则能够实现刑事和解中当事人利益的相对平衡，并契合刑法的犯罪预防功能，因而是刑事和解中理想的报怨观。

刑事和解；被害人；以怨报怨；以德报怨；以直报怨

在传统刑事司法中，国家垄断了对加害人的追诉权和定罪处刑权，被害人则被遗忘在刑事诉讼的角落，无论其持有哪种报怨观，都不足以对案件的程序和实体结果产生实质性影响。在2011年8月30日全国人大常委会公布的《刑事诉讼法修正案(草案)》(以下简称《修正案草案》)中，“当事人和解的公诉案件诉讼程序”已经单独成章，成为新刑事诉讼法“第五编‘特别程序’”。刑事和解的出现，造就出被害人的“报怨空间”——被害人得以直接面对加害人表达自己的诉求，通过与加害人之间的对话与协商直接获得利益的实现，在该过程中，被害人的报怨观不仅在和解过程中得以充分展现，而且因此会对加害人刑事责任的最终认定产生实质影响。因此，本文试图以被害人的三种报怨观为线索，探讨不同报怨观在刑事和解中的不同表现以及对刑事和解可能产生的影响。

一、以怨报怨对刑事和解的影响

以怨报怨是侵害发生后受害者的本能反应。在以血亲为纽带的原始社会结构中，以怨报怨这种私力救济模式符合以公平、对等为形式的朴素价值观念，并对维系共同体成员的安全与秩序发挥着重要作用而为当时的社会道德所接纳，血亲复仇、同态复仇即是证明。但是，随着社会结构的改变和道德观念的提升，这种报怨观和救济模式的弊端显而易见。以怨报怨观尽管在对象上具有明确的针对性，但是可以使共同体成员集体失去理性和规范意识，从而破坏共同体整体秩序，因而是不可取的。在刑事案件中，如果当事人在案发前就有长久的矛盾纠纷，由于任何一方当事人都与对方保持着“不共戴天”的对立与仇恨状态，被害人往往会持有这种报怨观。而从案件类型上看，对于以名誉、身体等非物质利益为对象的严重侵害案件，由于被害人的精神利益受到较大损害，往往在案发后本能地产生以怨报怨的心理。而持有该报怨观的被害人，一方面，在案发后，其产生与加害人进行和解意愿的可能性较小；另一方面，即使在开始了和解后，其仇恨的心理状态也会体现到与加害人的和解协商过程中，不利于和解的最终达成。另外，被害人以怨报怨会在刑事和解中会产生以下两个重要问题。

(一)以怨报怨与刑事和解中的被害人精神损害赔偿

在刑事和解中，被害人的精神利益诉求往往会以物质赔偿的形式提出，此时对精神损害的确定是刑事和解中的一个复杂问题。因为，在民事侵权案件中，精神损害赔偿问题有相关的民事法律规定，但是在传统刑事司法中，附带民事诉讼只解决因犯罪而造成的物质损害，对于因犯罪而造成的精神损害赔偿是不予支持的。而刑事和解的出现，构造出了一个有别于民事侵权和附带民事诉讼的纠纷处理机制，即在当事人之间对民事责任的协商和国家对被告人刑事责任进行处理之间建立了连接，这就造成了当事人之间特殊的民事责任协商格局，在该格局中，被害人占据了主导地位，而被害人主体地位的突出自然使其精神利益不仅“重回”协商舞台，而且具有了“放大”甚至“异化”的可能，当被害人持有以怨报怨观时，被害人的“精神损失”通常会成为获取物质赔偿的重要筹码，在产生“漫天要价”的同时引发“以钱赎刑”的道德质疑。那么，如何看待被害人通过要求高额的惩罚性赔偿来实现的“以怨报怨”呢？第一，对于被害人在符合民事法律责任体系范围的精神损害赔偿部分。在当事人层面，由于这一部分精神损害赔偿具有民事实体法的依据，因此在和解过程中可以参照民事实体法的相关规定进行协商，对于和解的达成不会产生重大影响。在法律层面，对正常范围内精神损害赔偿的支持，正是刑事和解对附带刑事诉讼救济无力的弥补。因此，这一部分的“报怨”既是正当合理的，也是可行的；第二，对明显超出民事责任规则范围的惩罚性赔偿的部分。应该看到被害人的这一部分高额惩罚性赔偿要求不一定会对和解的最终达成产生实质性影响。因为，在和解过程中被害人的“怨”不一定停留在犯罪发生后的临界状态，加害人或者其亲属在犯罪后立即进行的赔偿、道歉以及时间流逝、亲友安慰等因素，都会在一定程度上降低甚至扭转被害人“以怨报怨”的心态，使其在和解中主动调整赔偿数额。惩罚性赔偿能否最终实现，也依赖于加害人的赔偿能力，“理性”的被害人也会对加害人的支付能力进行判断进而做出相应的调整。如果被害人不顾加害人赔偿能力坚持要求其承担无力承担的高额惩罚性赔偿的话，和解是无法达成的，而这可能正是以怨报怨观下被害人精神利益——“怨”的典型表现。

(二)以怨报怨与刑事和解中的被害人过错

侵害与受害是一个矛盾体，犯罪人与被害人之间存在着互动关系，根据被害人在犯罪中所起的作用，被害人和加害人的互动关系分为推动模式、可利用模式、冲突模式等模式[1]。对于被害人的过错，应当体现在对被告人的量刑上，但是“本来酌定情节也是从轻情节，在对被告人量刑时也是应当考虑的，但在司法实践中往往不予考虑”[2]。这种做法在一定程度上源于刑事司法对犯罪损害赔偿的处理逻辑，即单纯以“犯罪”为线索，对符合犯罪的某一具体行为进行事实认定和责任追究，而对同一“犯罪”中的其他不构成犯罪的行为往往置之不理。对案件中被害人有过错的，不会对当事人之间的互相致害进行民事责任认定上的那种“算账”。典型的例子如斗殴案件，当事人均致对方重伤，此时双方均构成故意伤害罪，司法机关在裁量当事人的罪行时，并不会先把当事人各自对对方造成的伤害进行抵销，然后根据剩余伤害的多少来进行责任判断。但是，案件是一个整体事件，其中往往同时包含着双方当事人的过错与致害行为，只是可能仅仅由于“度”的不同而被同一个外在评价体系界定为截然有别的性质。刑事和解的出现，为当事人创造了协商民事责任的平台，那么此时民事责任规则本应有用武之地。如《刑事诉讼法》第200条规定：“人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。”而根据《民法通则》第131条的规定，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第2条的规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第131条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。但是，由于在刑事和解中，加害人刑事责任的最终处理在很大程度上有赖于被害人在和解中做出的关于同意或要求减免被告人刑事责任的承诺，因此，在和解过程中，被害人占据着协商的主动性，此时，如果被害人持有以怨报怨观的话，往往不会对其自身的过错和致害予以认可并体现到和加害人的协商过程中。在某些情况下，比如加害人顽固的争执于被害人这部分的过错而要求减低损害赔偿时，和解可能无法达成。

二、以德报怨对刑事和解的影响

在中国传统文化中，以德报怨也有着较为浓厚的色彩。相对于以怨报怨，以德报怨不仅饱含着忍让与宽容的态度，甚至还包含着感化与牺牲的精神品质，虔诚的宗教徒往往会持这种报怨观。从案情上看，熟人之间的犯罪以及其他以财产为侵害对象的危害后果较轻的案件，被害人常会念及“旧情”或“大事化小、小事化了”而报以这种“得饶人处且饶人”的态度。而从案件类型上看，未成年人犯罪中的受害人在案发后往往会产生“感化、教育和挽救”的想法，希望对未成年人网开一面。毫无疑问，持有该报怨观的被害人与加害人进行并达成和解的可能性较高。但是，从法律的角度看，以德报怨可能会对刑事和解产生以下问题。

(一)以德报怨与刑事案件的“私了”

与当事人将纠纷交给国家机关处理不同，“私了”意指纠纷双方不经过国家专门机关而通过自行协商解决纠纷。在现实中，私了的现象并不少见，有学者通过调查发现，江西省乐平市个别乡镇人身损害、盗窃、重婚三类案件私了率达70%[3]，而据山东创纪律师事务所2003年提供的一项调查,目前我国农村发生刑事案件后进行私了的占农村犯罪案件的25%以上[4]。对于这种脱离公权力监督干预的“私了”，由于其可以给案件当事人双方都带来国家司法所无法带来的利益，在实践中成为不可避免的现象。但是也正因为缺乏国家的支持而无法获得合法性基础，而其对于公民守法意识的引导、法律信仰的确立以及法制的统一性都有着巨大的负面意义。因此有学者指出：“我们不得不对此种‘反法治’的力量表达最为极端的警惕，并施以最大限度的压制。”[5]在刑事和解的问题上，被害人如果持有以德报怨观的话，其不仅在接受和解以及随后的和解协商中易于和加害人达成一致意见，而且很容易在案发后而司法机关尚未发现或介入时就和加害人进行私了，即诉讼外和解。这种私了在持有报怨以德的被害人看来是无所谓合法与非法之分的，因此其对法治的损害也是明显的。因而有学者指出，“我们研究刑事和解的目的之一就是促使立法将一部分‘私了’案件合法化,促使其从诉讼外和解转入诉讼中和解，从而进行法律规制，使得纠纷当事人的权利得到法律的有效保护”[6]。

(二)以德报怨与刑事和解的案件适用类型

对重罪案件能否进行刑事和解是学界有争议的一个问题。如有学者从被害人利益保障的角度指出，“在重罪案件中,被害人受到的损害较轻刑案件更为严重,亟待通过赔偿以弥补其所受到的伤害。但遗憾的是,被害人国家救济制度的缺失,使得对刑事被害人的保护长期处于真空状态”[7]。但是，重罪案件是否可以达成和解和重罪案件能否进行和解不是一个命题。很明显，从当事人的角度看，在被害人和加害人之间自行进行和解的“条件”中，本身并不包含案件轻重的限制，对于以德报怨的被害人，案件类型这种法律的外在评价根本不会进入其考虑的主观范围，即被害人的思想中往往只是消极的宽容或者积极的感化，并不在意案件在司法机关那里是可能判处三年有期徒刑还是无期徒刑。这就引出了一个问题：即被害人能否在重罪案件中以德报怨？显然，作为一项法律制度，刑事和解必然要体现法律的公共利益价值。基于对犯罪社会危害性本质的考虑，目前各地司法机关较为普遍的做法是将适用刑事和解的案件类型限制为轻微刑事案件和未成年人刑事案件。《修正案草案》第274条将刑事和解适用的案件类型限定为“涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的可能判处三年有期徒刑以下刑罚的犯罪案件和除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件”。因此，对刑事和解适用案件类型的限制，同时也应当成为对以德报怨观在和解中适用的外在限制，即被害人的以德报怨仅仅是被害人个体的价值诉求和行动选择，但是这种个体行动逻辑不能超越以立法为载体的社会共同体的集体利益，而这本身也是一种更高层次的“德”。

三、以直报怨对刑事和解的影响

儒家思想既反对以怨报怨，也反对以德报怨，而主张以直报怨。由此可见，在“怨”的面前究竟选择回报“德”还是“怨”，儒家摒弃了善恶两极的做法，而是体现出种明辨是非的公正原则和公义理性，即善其善、恶其恶，用不偏不倚、正直无私的态度去响应恶。那么，相对于以德报怨，以直报怨的被害人与加害人进行和解的可能性要相对偏低。如2011年10月13日佛山发生“小悦悦”案，在该案引起了“用良知的尖刀解剖丑陋”的社会道德反思后，小悦悦的父亲也在10月24日表示“女儿的离开为家庭带来沉痛打击，任何经济补偿都无法弥补。家人经过慎重商量后决定，不对该案提起附带民事诉讼，希望肇事司机得到应有的法律裁决”[8]。但是，以直报怨观在一定程度上契合了犯罪预防的价值理念并在个案中对加害人的利益有所兼顾。

(一)以直报怨与刑事和解的犯罪预防功能

以怨报怨是一种个体对个体的报复，由于其报怨手段的性质与强度，往往会对此前的加害人做出有效的惩罚，通过剥夺其再侵害的可能性而实现个案中的特殊预防。但是，这种“报应主义”的惩罚观除了在个案中呈现出非理性因素外，对于整个社会侵害行为的制止——犯罪的一般预防，不仅没有起到积极作用，反而会因为引起无休止的报复和仇恨而至整个社会处于无序状态；以德报怨所体现出的宽容品质确实容易在个案中对加害人产生感化，进而起到犯罪特殊预防的作用，并且这种富含道德色彩的行动方法往往会成为引导社会风气的积极素材，通过在社会群体中的传播与教化进而促进整个社会秩序的安定。但是，持有该报怨观的受害人能做出以德报怨的举动往往是基于“自我”的追求或境界，并不一定会“在意”加害人被感化这一结果是否会实际发生，即使被害人确实“用心良苦”地以德行感化加害人，而加害人自身的精神境界与品德修养也不见得会有所触动，被害人一味的忍让与迁就反而可能适得其反。因此，在以德报怨中，特殊预防功能的发挥也不具有必然性。

与前两种报怨观相比，以直报怨观内含有爱憎分明的公义理性，而该公义理性中除了包含对加害人及其加害行为这一具体表象的态度外，还蕴含着对“犯罪”这一抽象的社会现象的体认，这样的体认可能是浅显直观的感性认知，也可能是关于社会秩序和公正理念的延伸思考。这和受害人的特殊心理有关，在致害行为发生后，加害人总是力图在整个致害行为内部为自己寻找正当性，并指责对方的过错，法律辩护制度的产生契合了加害人这样的心理基础；而受害人在受害之后则容易产生外向的心理诉求，既希望自己的遭遇能够获得外部的同情和支持，又会在一定程度上基于“将心比心”的本能，产生对他人的担忧。求得共同体成员的同情支持和对共同体成员的安危分忧之间的本质连接，使社会整体的安全和秩序得以维系，其中同时内含着对犯罪的一般预防和特殊预防以及对被害人进行国家救助等多方面的价值诉求。尽管持有以直报怨观的被害人相对于持有以德报怨观的情况下与加害人达成和解的可能性较低，但是，如果因此而没有达成和解也未尝不是一件好事，因为刑事和解只是刑事纠纷的一种解决机制，而且也是事后解决，传统刑事制裁在犯罪预防尤其是一般预防上的价值，不仅不能被刑事和解所否定，而且也是为刑事和解促进和谐、化解矛盾的价值理念所容纳的。因此，对于包括刑事和解在内的各种纠纷解决机制，以直报怨在犯罪预防方面的价值都是最稳定和有效的，也是和现代刑罚矫正原则相一致的。

(二)以直报怨与刑事和解中的当事人利益兼顾

有学者指出：“迄今为止，在各种涉及被害人权利保障的改革努力中，还没有任何一种能比刑事和解制度更有效地维护被害人的诉讼主体地位。”[9]刑事和解将传统刑事司法中“国家—被告人”关系构建成了“当事人—国家”关系，将被害人的利益诉求前置于国家对加害人刑事责任的处理，被害人具有了主导和解进程和诉讼实体结局的地位。在此情况下，一方面，被害人地位的本质提升在保障其正当利益之外，还存在着其主动地位被滥用的可能性；另一方面，尽管加害人通过和解可以获得刑事责任处理上的优惠，但是，被告人在正式的司法程序中被赋予的诉讼权利在和解协商这一非诉讼阶段失去了基础，此时对被告人的利益保障也应引起重视。因此，尽管事实上加害人和被害人在和解中无法达到像普通民事协商中的平等地位，但是在以协商为“形式”、以赔偿等民事责任为“内容”的和解中，当事人双方的利益应当有所兼顾。从利益兼顾的角度看，在刑事和解中，如果被害人持有以怨报怨观的话，会最大化地实现自身利益而尽可能地损害加害人利益，这是以怨报怨的报应主义本质内涵；如果被害人持有以德报怨观的话，由于其在主观上并不期待对加害人进行惩戒，因此宁可自身承受损害而不继续对加害人的利益造成损害。由此可见，从当事人整体的角度看，以怨报怨或以德报怨都只是一方利益的最大满足而另一方的利益的最大伤害(当然，在持有以德报怨观的人看来，他自己可能并不觉得有什么“损害”)，都无法实现个案中当事人的利益平衡。而体现公义理性的以直报怨观则在当事人利益兼顾方面有以下优势：第一，有利于对精神损害的合理界定。被害人的精神利益损失在以物质赔偿的形式提出时，该项损失往往会借和解的特殊机制“被放大”，而如果被害人持有的是以直报怨观的话，其会相对率直地对犯罪带来的“怨”——精神损失进行自我界定，并且以直报怨本身内含的“理性”品质也会让对该精神损失的界定控制在合理范围，避免出现“漫天要价”的情况；第二，有利于对被害人过错的自我认可。以直报怨观中的“直”包含了是非分明的主张，对于被害人自身有过错的，以直报怨也要求被害人对自身的过错进行承认，进而在和解中与加害人的过错进行抵偿，相应地减轻对方的责任；第三，有利于加害人和解方式的多元性。以直报怨中的“直”还有着实诚与公道的因素，当被告人确实经济困难而无法满足被害人的物质赔偿要求时，以直报怨的被害人会根据其客观的赔偿能力而调整赔偿数额，或者要求赔礼道歉等其他非物质赔偿的和解形式，最大限度地实现刑事和解，保障被害人利益，促进加害人复归社会，进而促进社会和谐的价值目标。

由此可见，刑事和解的出现是法律和道德关系的一个新的典型领域。刑事和解突出了当事人的私权主体性和交涉性，尤其是强化了被害人个体意志的表达。而对于在启动和解以及和解协商中发挥支配作用的被害人报怨观，是其自身道德价值观念的一种自然体现。立法者和司法者可以对刑事和解的制度设计以及运行进行精心构建和完善，但是对于当事人的价值观却无法进行直接的控制和调整。在实践中，刑事和解制度功能的发挥必须与个案中当事人尤其是被害人的价值诉求相结合才能最终实现。尽管从道德与法治的契合角度看，笔者对以直报怨观持肯定态度，但是，这毕竟是对客观存在的三种被害人抱怨观的一种“局外人”的评判。对于刑事和解的立法者，必须对这三种报怨观的客观存在及其对刑事和解的制度运行可能产生的效果抱以理性的认知，即刑事和解的达成与功能发挥在客观上对应着当事人尤其是被害人的特定道德价值观念，可以说，这是刑事和解客观有限性的一种表现。而在司法机关主导和解的模式下，司法人员更需要在介入案件后即迅速准确地把握个案中被害人的报怨观以及在该报怨观下和解协商的达成概率与和解预期功能的发挥，进而在办案过程中积极地引导当事人，尤其是被害人在和解中的诉求得以正当合法的表达，最大限度地实现刑事和解的价值。

[1]汉斯·约阿希姆·施耐德.国际范围内的被害人[M].许章润，等，译.北京:中国人民公安大学出版社,1992:88.

[2]陈兴良.被害人有过错的故意杀人罪的死刑裁量研究——从被害与加害的关系切入[J].当代法学,2004(2).

[3]张容,徐卫华.不能忽视农村犯罪私了现象[N].法制日报,2001-03-29.

[4]宋振远.犯罪私了现象为何愈演愈烈[J].半月谈,2003-09-05.

[5]杜宇.理解“刑事和解”[M].北京:法律出版社,2010:16.

[6]陈光中,葛琳.刑事和解初探[J].中国法学,2006(5).

[7]王鹏祥.重罪案件适用刑事和解制度探析[J].河南师范大学学报,2011(5).

[8]刘艺明.小悦悦家属放弃索赔 盼司机得到应有裁决[N].广州日报,2011-10-25.

[9]陈瑞华.刑事诉讼的私力合作模式——刑事和解在中国的兴起[J].中国法学,2006(5).

[责任编辑孙景峰]

ThePartPlayedbytheParties’ViewofComplainingintheCriminalSettlement

LI Rong，et al

(Xiangtan University,Xiangtan 411105,China)

The emergence of the criminal settlement provide a special space for the victims’ complaining.The victims who hold different views of complaining have different logic of action in initiating the negotiation and the consulting subsequent, and have different effects with the criminal settlement.The view of repaying injury with injury go against the negotiation in compensation for emotional damages and the fault of the injured himself,henceforce it go against the reach of the settlement;Although in favor of the reach of the settlement,The view of repaying injury with kindness tends to induce private settlement and improperly enlarge the scope of application of the kindness of the case in the criminal settlement;While the view of repaying injury with justice can realize the relative balance of the party,and conform to the prophylactic function of the penal law,as a result it is the ideal view of complaining.

criminal settlement；victims；repaying injury with injury；repaying injury with kindness；repaying injury with justice

DF73

A

1000-2359(2012)02-0079-05

李蓉(1968—)，女，湖南邵阳人，湘潭大学法学院教授，博士生导师，主要从事刑事诉讼法学研究；穆远征(1983—)，男，河南焦作人，湘潭大学法学院博士研究生，主要从事刑事诉讼法学研究。

湖南省哲学社会科学重点研究基地湘潭大学诉讼法学研究中心开放课题(10FX06006)，湖南省研究生科研创新项目(CX2010B239)

2011-10-18