我国知识产权侵权纠纷取证方式研究

2012-04-13蒋佳川马洪伟

湖北警官学院学报 2012年9期

关键词：证言侵权人证人

蒋佳川，马洪伟

（1.重庆邮电大学法学院，重庆400065；2.重庆市人民检察院第一分院，重庆401147）

我国知识产权侵权纠纷取证方式研究

蒋佳川1，马洪伟2

（1.重庆邮电大学法学院，重庆400065；2.重庆市人民检察院第一分院，重庆401147）

知识产权侵权纠纷案件的证据具有无形性、隐蔽性等特点，如何固定和获取证据是胜诉的关键。通过分析知识产权侵权纠纷取证的难点可知，实践中存在的购买取证、公证取证、专家证人证言、民意测验和社会调查四种取证方式各有利弊。

知识产权；购买取证；公证取证；专家证人证言

一、知识产权侵权纠纷取证概述

知识产权是智力成果的创造人或工商业标记的所有人依法享有的权利的统称，[1]包括专利权、商标权、著作权、商业秘密等。知识产权侵权纠纷案件适用谁主张、谁举证。北大方正等诉北京高术公司软件侵权案凸显出此类案件取证难的问题。该案一审法院肯定了“陷阱取证”的方式，但二审法院却并不认可。最高人民法院在判决书中虽没有提到“陷阱取证”字样，却在事实上肯定了这种取证方式。[2]

（一）知识产权侵权纠纷取证的范围

1.权利合法有效

当事人要证明权利合法存在，需取得以下证据：当事人对知识产权享有独占权或为利害关系人；知识产权在我国合法有效且可被当事人依法行使。

就著作权的合法有效而言，需证明著作权本身是有效的以及持有人合法享有著作权。证明著作权本身的合法有效，需提供版权证明文件以证明作者署名方式正确、无抄袭剽窃行为和处于法律的保护期内；而证明持有人合法享有著作权，需提供作品（含未发表的）手稿、原件、原著、创作素材、史料，以证明持有人即为著作权人，或持有人提供相应的合同等证据，证明其作为著作权人的继承人、赠与人、转让人而享有作品的展览权、出版权等。

就商标权的合法有效而言，需证明商标是有效登记的以及登记权人登记的是何种类型的商标。证明商标的有效登记，需提供被侵权人有商标注册证以及审查登记机关的证明文件；而证明登记权人登记的是何种类型的商标，需提供是否为驰名商标的相关证明文件。

就专利权的合法有效而言，需证明专利权的归属、有效期限、权利状态。证明专利权的归属，需提交专利权证书、授权权利要求书、说明书及附图。证明专利权的有效期限，需提交专利权人按时缴纳专利年费的凭证。证明专利权的状态，需提出两个方面的证据：一是，若专利权曾经历无效或撤销程序，且对专利文件进行了变更的，应当提交相应的行政审查决定。二是，在我国《专利法》规定的三种专利中，只有发明专利才经过实质审查，而外观设计专利和实用新型专利都不经过实质审查。因此，如果是外观设计专利或实用新型专利，则需提交国家知识产权局发布的证明外观设计或实用新型具有专利性的检索报告。[3]

2.侵权事实

权利人要证明受到侵权，需取得以下证据：相对方正在实施或已经实施完毕对权利人知识产权的侵犯行为，且侵犯行为与损害结果有因果关系。

对于著作权受到侵权的问题，著作权人需证明侵权人是否行使了《著作权法》第46条和第47条规定的著作权侵权行为。提交的证据主要包括：侵权人未经著作权人许可而复制、发表、篡改、展览、翻译、注释、改编、录制并公开传送的著作权人的纸质作品、电子作品、音像制品、软件等。证明其受到的损害结果是由该侵权行为引起的，需提供发票、网站点击率等证明材料。

对于商标权受到侵权的问题，商标权人需证明侵权人是否行使了《商标法》第52条规定的商标侵权行为。提交的证据主要包括：被许可人未经商标权人同意又许可第三方使用注册的商标；擅自委托他人制造或销售注册的商标；为他人制造或销售侵犯注册商标的商品；委托他人制造或销售假冒注册商标的商品等。证明其商标信用等利益因侵权行为受到侵害，需提供购买者的调查报告等证明材料。

对于专利权受到侵权的问题，专利权人需证明侵权人是否行使了《专利法》第11条或者《专利法实施细则》第84条规定的专利侵权行为。提交的证据主要包括：侵权人生产的侵权产品、销售发票、买卖合同等。要证明该侵权产品的技术特征在专利权人专利权的保护范围之内，从而构成对专利权人专利权的侵犯，需将侵权产品与自身专利权利要求书进行对比。

3.损害事实的评估

当事人要证明受到损害，需取得以下证据：侵权人在侵权期间因侵权行为所获得的利益或权利人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。对于专利侵权的，法律规定可以以专利许可使用费的一至三倍获赔。权利人若以此种方式获赔，只需提供专利许可使用费的发票。[4]

（二）知识产权侵权纠纷取证的特点

因知识产品具有无形性、专有性、可复制性、地域性、时间性等特点，导致知识产权侵权纠纷中的证据具有无形性、隐蔽性和时间性的特点。

关于无形性：部分知识产权的证据不能以实物形式固定，不易保存。如在网络侵权中，网络作品的复制、下载和删除非常容易。知识产权证据就算被固定下来，如果侵权人立即删掉侵权作品，该证据的证明力也非常弱。

关于隐蔽性：证据的隐蔽性突出，导致侵权人极易转移、隐匿侵权证据，进而使法院很难客观全面地了解真相。

关于时间性：侵权人可以利用繁杂的诉讼程序拖延侵权时间。同时，市场的需求会不断变化，这对于知识产权人的利益保护非常不利。证据就算经过保全，也有过时的风险。如软件著作权一经市场淘汰，权利人就失去了获利的最佳时期。

（三）我国知识产权侵权纠纷取证的难点

1.证据难以获取

其一，证据具有较强的隐蔽性。知识产权侵权行为一般发生在比较私密的场所，不易被取证人掌控。其二，证据的无形性导致无法固定和保全不能。被侵害的知识产品本身的无形性导致很难将证据有效固定下来。如计算机软件的复制删除技术用时特别短，法院执行证据保全的耗时远大于证据被销毁的时间。其三，取证具有时间性。若在知识产权侵权纠纷取证过程中耗费太多的时间，很可能导致权利人取证不能，最终导致在法律允许的期限内不能获取全部有利证据。

2.当事人取证能力弱

（1）受到权利限制。根据保障人权原则，当事人就算知道侵权人实施侵权行为的地址，也不能随意进入他人场所取得证据。

（2）缺乏技术手段和专业知识。当事人的取证技术手段有限，且不能非法取证。即使当事人通过黑客获取地址的手段取得了证据，此证据也被视为非法证据而被依法排除。而且，当事人调查取证方面的专业知识匮乏，致使其不能向法院提供有效的侵权事实的证据，或提供的证据不具有证明力，不能形成证据链等。

二、知识产权侵权纠纷取证方式的探讨

（一）知识产权侵权纠纷取证的国内研究现状

国内学者在取证方式的研究中，讨论最多的就是陷阱取证的合法性与可采性问题。目前，最具代表性的观点有三种：一是以叶青教授为代表的学者，认为民事陷阱取证具有合法性，应当进行规范；二是我国多数法官、检察官和律师将陷阱取证分为购买取证和诱导性取证，认为购买取证具有合法性，诱导性取证不具有合法性[5]；三是以许永俊博士为代表的学者，认为对未经对方当事人同意取得的证据，应分为参与性证据取得和非参与性证据取得两种方式。

（二）购买取证

1.对陷阱取证的质疑

通说认为，陷阱取证即一方当事人为了获取对方当事人侵权或者违约的证据，以某种行为有利可图为诱饵，诱导对方当事人实施侵权或者违约行为，待行为人实施或者结果发生后获取证据的特殊取证手段。对陷阱取证的质疑在于，以这种方式取得的证据是否为非法证据，是否应依证据规则予以排除。

在刑事诉讼中，多数学者不赞成采用陷阱取证，认为使用该取证方式取得的证据应适用非法证据排除规则。刑事诉讼实际上是强大的国家权力机关与弱小的犯罪嫌疑人、被告人之间的对抗，显然需要以非法证据排除规则来保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。[6]但在民事诉讼中，由于其平等性，多数学者赞成陷阱取证。在上文提到的北大方正等诉北京高术公司软件侵权案中，法院的最终判决也是支持利用陷阱取证的方式取得的证据的。

笔者认为，不论是刑事陷阱取证还是民事陷阱取证，对陷阱取证应当采用购买取证与诱导取证的“二分法”加以判断。诱导取证更加强调“引诱”的成分，诱使他人违法或侵权的取证方式明显应当适用非法证据排除规则。而购买取证可作为我国知识产权侵权纠纷取证方式之一。

2.购买取证的含义

下面讨论d(v)≥7的情况。如果v是7-点,由(c)得,对于所有的i=1,2,…,7有c(v)=8, f3(v)≤5,d(vi)≥3。由引理2知,v至多关联两个有3-点的3-面,并且这两个3-面至多从v处获得假设关联v的3-面相邻一个3-点w,则v的邻点除了w都是4+-点。首先,我们讨论3-面相邻3-点的情况。假设f3(v)=5,则假设f3(v)=4,则假设f3(v)=3,则假设f3(v)=2,则c*(v)=假设f3(v)=1,则假设f3(v)=0,则其次,讨论3-面不相邻3-点的情况。假设f3(v)=5,则假设f3(v)=4,则假设f3(v)=3,则c*(v)=假设f3(v)=2,则

购买取证指“为取证而购买”，即一方在有充分理由怀疑对方正在从事非法制造、买卖等前提下，为了获取对方的侵权证据，以一般市场主体的身份或者委托第三方以一般市场主体的身份与公证机关共同向对方购买侵权证据，使侵权方的侵权事实得以再现的取证方式。

3.购买取证的认定

关于购买取证的认定，需注意以下几点：（1）有初步证据能够证明存在权利人受到侵权的事实，是运用此种取证方式的前提。（2）购买取证本身不存在诱导的因素。这是购买取证最核心的要素，也是购买取证区别于诱导取证最突出的特征。购买取证是权利人在公开场合所为的合法交易行为，不会侵害社会公共利益，也不会侵犯人权。这也是人权保障在程序法中的价值所在。[7]

（三）公证取证

1.公证取证的含义

公证取证是指权利人请公证处的公证人员到现场取得能够证明侵权人实施发行、销售侵权物品证据的一种取证形式。[8]公证取证具有以下特点：

（1）公证取证主要获得的是程序证据。这是因为该取证方式是一种对取证行为的证明，是对权利人实施的何种行为以及在取证过程中，双方都做了、说了什么进行证明，不涉及权利人的行为性质，不对权利人取证方式是否合法以及是否值得提倡进行认定。

2.公证机关保全证据

保全证据是公证机关的法定业务之一，是指诉讼开始前，公证机关根据当事人的申请，对与申请人的权益有关的、日后可能灭失或难以取得的证据采取一定的措施，先行予以收集、固定并进行保管，以保持其真实性和证明力的活动。为了确保法院在审查、认定证据时的中立性和公正性，公证机关应当在取证的同时对公证证明进行证据保全，在公证领域代替法院的证据保全主体地位，其效果与法院依职权进行的保全是相同的。在司法实践中，权利人为证明侵犯著作权等知识产权的行为而进行的取证工作进展比较困难，取得的证据还要防止因难以证明来源于侵权人等证明力问题而被否定。因此，权利人求助于公证机关，为其搜集证据、提交证据的举证责任提供了合法、便利、公正、可靠的保障。

（四）专家证人证言

1.专家证人证言的含义

专家证人证言是指由一方当事人委托的具有相应专业知识和实践经验的专家就某些专门性问题在法庭上运用专业知识所发表的意见、作出的推论或结论。在某些知识产权诉讼案件中，专家证人证言是决定成败的最关键因素。在美国，专家证人制度也是重要的司法制度之一。美国《民事诉讼法》第702条、第703条、第705条等都对专家证人作出了相关规定。[9]

2.专家证人证言的可采性问题

法官在衡量专家证人证言的可采性时，必须考虑其关联性、可靠性、合理性。关联性，即要求专家证人证言是针对案件中具有法律意义的待证事实作出的意见或推论。可靠性，即要求专家证人证言所证事实具有科学有效性。合理性，即要求专家“借助其专业知识，有能力就特定事项表达意见，且该意见被合理地期待为可能是一种准确的认识；而且，通过运用其知识和技能，专家能够提供一定的帮助，以供事实裁判者在对事实问题作出裁断时使用，缺少这些帮助，事实裁断者将无法对此做出裁断”。[10]在当事人主义诉讼模式下，是否聘请专家证人完全取决于当事人及其诉讼主张，法官不得干预；但是否传唤专家证人、采纳专家证人的意见，则由法官裁断。[11]

3.专家证人证言与证据的认证规则

将专家证人证言采纳为证据，必须符合以下两个条件：首先要明确专家证人的资格。专家的品质和能力不仅直接影响当事人的利益，而且可能危害司法公正。因此，法律应当对专家证人资格作出明确限制。专家证人除应当在涉案技术领域具备自己赖以形成意见或结论的科学知识外，也应具备较高的职业道德素养，这样才能够中立地提供证据，帮助法院查明案件的事实，维护当事人的合法权益。其次，专家证人应当出庭进行质证。若案件中只有一方当事人聘请专家证人，则由该方当事人就其所要证明的事实进行询问，由专家证人就案件涉及的专门性问题所提出的意见向法庭展示，然后由对方当事人进行询问。若案件的各方当事人均聘请了专家证人，则对出庭的专家证人的质询可参照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第51条第1款规定的质证顺序进行。审判人员也可以对出庭的专家证人进行询问。[12]