张 鹏，史浩明

（苏州大学王健法学院东吴公法与比较法研究所，江苏苏州215006）

2007年颁布的《物权法》引入了“建设用地使用权分层设立”原则。具体思路是：设立建设用地使用权时，土地所有权人国家将不仅仅规定建设用地使用权的水平四至，还将规定建设用地使用权人可以利用该幅土地上下空间的范围，即“建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间”[1]。如此，在同一土地空间范围内，除可以设立以地表为中心的“地表建设用地使用权”以外，还可以同时设立以一定地上空间为客体的“（地上）空间建设用地使用权”，以及以一定地下空间为客体的“（地下）空间建设用地使用权”[2]。

本文着眼于空间建设用地使用权设立中的一些特殊之处，就其设立主体、客体范围、审批程序、配套措施等相关问题展开研究，以期能够深化对这一问题的认识，有助于完善中国相关制度。

1 空间建设用地使用权设立主体

在中国，国家作为土地所有权人，自然可以在土地空间范围内以一定地上地下空间为客体为社会主体设立空间建设用地使用权。对此并无争议。存在争论的是，地表建设用地使用权人能否在自己所能利用的地表上下空间范围内为第三人设定以一定空间范围为客体的空间建设用地使用权。对于这一问题，立法上没有明确规定，学理上存在赞同和反对两种观点[3-4]。

对此，笔者也持否定态度。第一，国家设立建设用地使用权的目的仅仅是为了满足某社会主体为某种建筑的需求，并使其在该土地上享有这些建筑物的所有权，且仅仅以此为限，任何超出此目的而使用土地的，都应当认为是不正确地行使建设用地使用权。在这一前提下，建设用地使用权人使用国有土地进行建筑，是完全符合建设用地使用权设立目的的，但是，如果其是为其他社会主体创设新的建设用地使用权，即便是在自己享有使用权的地表上下空间范围内，也是违反国家为其设立建设用地使用权初衷的。第二，若持肯定态度，在技术层面上也存在阻碍[5]。建设用地使用权是有期限的。若允许建设用地使用权人为其他社会主体创设新的空间建设用地使用权，那就意味着，空间建设用地使用权的存在是以既存的建设用地使用权的合法存在为前提，若既存建设用地使用权因为期限到期而消灭，相应地，赖之存在的空间建设用地使用权也将会随之消灭。而一般情况下，空间建设用地使用权设立时，既存的建设用地使用权通常已经存在了若干时间，因而，在剩余的权利期限到期后，空间建设用地使用权也将会因此随之消灭，空间建设用地使用权人投资建造的建筑物或者工作物也将随之消灭，此必将损害空间建设用地使用权人的利益，也会造成相应的社会资源浪费。第三，考虑空间建设用地使用权制度出现时间不长，慎重起见，并且为了防止法律关系过于复杂，以及避免出现类似地表建设用地使用权的囤积行为，也还是对其适度从紧为好。

2 空间建设用地使用权设立的客体范围

理论上，国家作为土地所有权人，可以在地上、地下任何一定空间范围内设立空间建设用地使用权。但从社会实践来看，由于中国城市规划的滞后与混乱，往往预备设立空间建设用地使用权的土地地表上已经存在了他人的地表建设用地使用权。在此情况下，国家可以用以设立空间建设用地使用权的空间范围必须受制于此地表建设用地使用权可利用的土地空间范围。该范围内的土地空间使用权已经为地表建设用地使用权人享有，国家不得再行出让；该范围外的土地空间使用权为国家所保留，国家当然可以用以设立新的空间建设用地使用权。由此可见，实践中，确定国家设立空间建设用地使用权客体范围的关键在于确定相应地块既存地表建设用地使用权可利用土地空间的范围，该土地空间范围以外部分即为国家可设立空间建设用地使用权的客体范围。

2.1 客体范围确定之一：存在《物权法》生效后设立的地表建设用地使用权的地块

《物权法》第138条规定，在建设用地使用权出让合同中必需明确“建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间”。新版《国有建设用地使用权出让合同（示范文本2008年）》第4条也规定，出让合同应当明确载明建设用地使用权的“宗地竖向界限”，还要以附件的形式载明“宗地竖向界限图”。但需要指出的是，在实际签订地表建设用地使用权出让合同时，如何确定该“宗地竖向界限”，理论界和实务界没有对此提出可行的操作方法。也正因为此，目前各地实际签订地表建设用地使用权出让合同时，该栏目均作空白处理[6]。

笔者认为，在设立地表建设用地使用权时，可以根据相应的城市规划确定拟出让的地表建设用地使用权的上下界限。具体而言：第一，可以根据城市规划所确定的相应地块的最高建筑物限高确定该地表建设用地使用权可利用土地空间的上限。《城市规划强制性内容暂行规定》第7条，“对特定地区地段规划允许的建设高度”是城市详细规划的必备的强制性内容。既然地表建设用地使用权人必须遵循城市规划中建筑物限高的约束，因此，土地部门确定地表建设用地使用权的最高高程就应当以规划所确定的该地块的限高为准。第二，可以根据城市规划所确定的相应地块的最高建筑物限高推定相应的地表建设用地使用权可利用土地空间的下限。城市规划中一般对于建筑物可利用地下部分的深度往往不做规定，如建筑物桩基深度可达地下多少米等。但是，由于城市规划必须明确相应地块的用途、建筑密度、容积率、绿地率等控制指标。因此，结合相应的地块地质情况等，完全可以预先测算可能利用地表以下的最大深度（包括桩基的深度），并以此作为地表建设用地使用权地下深度的界限。

上述做法也已经有地方开始了实践，如在深圳，地表建设用地使用权上“建筑物的高度根据规划要点确定，深度根据技术指标确定的建筑物的最深基础平面以上确定。除此以外的地下空间权利仍属于国家。由政府依法出让。”[7]

2.2 客体范围确定之二：存在《物权法》生效前设立的地表建设用地使用权的地块

《物权法》生效前的地表建设用地使用权在设立时，无论法律规定，还是合同约定，均未明确可利用土地上下空间的范围[8-9]。

笔者主张，按照地表建设用地使用权设立时的城市规划所确定的最高限高确定相应地表建设用地使用权可利用空间范围的上限。因为，当时的土地使用权出让合同已经将包括最高高程在内的各项规划控制指标作为“土地使用条件”包括在了合同条款之中。如1994年的《国有土地使用权出让合同示范文本》第6条即规定，“本合同附件《土地使用条件》是本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力。”而在附件中，该地块的规划控制指标，如土地用途、容积率、建筑密度、建筑限高、绿化指标等，均以“土地使用条件”的形式予以了明确限定。

在确定地表建设用地使用权人可利用土地空间的上限以后，应可以根据城市规划指标（土地用途、容积率、建筑密度、建筑限高、绿化指标等）及相应地质条件，确定该土地使用权可利用地下空间的最大深度。

3 空间建设用地使用权出让、审批程序设计

依照《城乡规划法》、《土地管理法》等相关法律，目前建设用地使用权出让程序大致为：根据控制性详细规划拟定土地使用权出让合同→订立土地使用权出让合同→办理土地使用权权属登记→办理建设用地规划许可证→办理建设工程规划许可证→颁发建设工程施工许可证，建设单位据此组织施工。

但是，和地表建设用地使用权相比，空间建设用地使用权的设定存在着明显的差异：第一，地表建设用地使用权可利用的土地空间范围根据控制性规划可以确定其界限，而空间建设用地使用权则不能。就地表建设用地使用权而言，水平四至根据规划自然可以确定，上下界限，如前所述，根据规划指标也可以确定。但就空间建设用地使用权而言，特别是地下空间建设用地使用权，其对空间的实际利用受到地质情况的极大制约，而这些地质等实际情况，依照目前的城市规划体系，是无法事先确定的。第二，和地表建设用地使用权相比，各空间建设用地使用权之间的协调配合更加困难。地表建设用地使用权所建造的建筑物位于地表，相关设施的配套完善较为容易设计，即便事先未考虑周全，事后的补救也相对较为方便。但就空间建设用地使用权而言，其相应的建筑物或位于空中，或位于地下，相应的采光、通风、排水、支撑、出入口、防空等设施均非常重要且必须相邻建筑物的配套方才能够保证该空中或地下建筑物的正常使用。而且，若事先未能统筹考虑周全，事后采取措施补救也是十分困难。这就要求规划、土地部门在创设空间建设用地使用权之前全面考虑好相关设计，完善配套设施规划。这一工作在目前的控制性城市规划中往往没有完全考虑好，而是在建设用地使用权创设后办理“建设用地规划许可证”时完成的。

也正是考虑到空间建设用地使用权设立的不同特点，中国目前有关地方性法规中，已经对于地下空间建设用地使用权设立的程序作出了一些特殊的安排。如根据《上海市城市地下空间建设用地审批和房地产登记试行规定》，上海市的地下空间建设用地使用权的出让程序是：申请获得项目批准文件→申请获得建设用地规划许可证→申请获得建设工程规划许可证→签订地下空间建设用地使用权出让合同→办理地下空间建设用地使用权权属登记。如根据《深圳市地下空间开发利用暂行办法》，深圳市以协议方式设立地下空间建设用地使用权的出让程序是：批准地下空间建设用地使用权申请→规划部门制作建设用地批准书和建设用地方案图→申请获得建设用地规划许可证→签订地下空间建设用地使用权合同→办理地下空间建设用地使用权权属登记→申请获得建设工程规划许可证→申请获得建设工程施工许可证。如根据《深圳市地下空间开发利用暂行办法》，深圳市以招拍挂方式设立地下空间建设用地使用权的出让程序是：制订地下空间建设用地使用权出让方案→政府审批→组织招标、拍卖、挂牌，并签订地下空间建设用地使用权出让合同→申请办理建设用地规划许可证→办理权属登记→申请办理建设工程规划许可证→申请办理建设工程施工许可证。

从上海和深圳有关地下空间建设用地使用权出让审批程序方面的改革可以看出，其中一个突出的特点是，改变以往先出让建设用地使用权再办理建设用地规划许可证的做法，而是先办理建设用地规划许可证，再签订建设用地使用权出让合同①深圳市虽然规定，招、拍、挂形式出让地下空间建设用地使用权的，“制定出让方案，经审批后”就出让了，而后再由使用权人办理相应的“建设用地规划许可证”。但根据《深圳市地下空间开发利用暂行办法》第17条，规划部门所制订的具体的“地下空间建设用地使用权出让方案”应当包括：拟出让地下空间的详细位置、水平投影坐标和竖向高程、水平投影最大面积、用途、规划设计条件（具体包括地下空间的建筑面积、功能组合、公共通道及出入口位置、人民防空要求及建设单位之间的连通义务等规定）和环境影响评价。这种“出让方案”和传统的控制性城市规划有相当大的区别，已经实质上达到了传统程序中“建设用地规划许可证”的要求指标。。这一做法，一方面，有利于通过事先的地质勘测明确空间建设用地使用权所拟建造的建筑物所实际需要的空间界限，从而为确定拟出让的空间建设用地使用权的上下界限提供准确依据；另一方面，保证了空间建设用地使用权规划的全面性和周严性，防止因为空间建设用地使用权出让前规划的不完整而导致和相关配套建筑设施的不衔接或利用上的浪费。

笔者认为，在空间建设用地使用权出让审批程序中，应当做如下一些改革：第一，应当增加“地质勘察”作为空间建设用地使用权审批的前置程序。由于空间建设用地使用权以地上地下空间作为开发对象，对于相应的地质条件要求较高，若事先不进行相应的勘察即予以批准，则完全有可能出现事后空间建设用地使用权人无法利用相应空间的问题。因此，在空间建设用地使用权出让审批之前应当增加“地质勘察”这一个前置程序。第二，编制较为详细的城市建设规划。空间建（构）筑物，特别是地下空间建（构）筑物和地表建（构）筑物相比，一个显著特点在于改扩建将更为困难。因此，城市规划部门应当对于整个城市的空间建（构）筑物进行较为详尽的预先规划，使相应的空间建设用地使用权在设立之时，即明确其使用用途、性质，以免事后的纠纷。第三，应当将“申请建设用地规划许可证”和“签订空间建设用地使用权出让合同”两个程序对调。此点系借鉴上海、深圳有关实践，理由前已述及，不再重复。

4 空间建设用地使用权设立时与既存不动产权利人利益的协调

设立空间建设用地使用权，意味着在同一块土地的地下空间、地表、地上空间相互叠加，层叠建设，此必然加剧相邻不动产权利之间的相互影响和干扰。中国目前有关法律法规在设立空间建设用地使用权的同时一般也均强调要保护既存的不动产权利人利益[10]。但总的来讲，有关法律法规还是规定得较为简略，缺少可操作性。笔者认为，此方面问题目前仍然亟需加强，可以重点从下面4个方面进行着手。

第一，制定科学、合理的城市地上地下空间开发建设规划，统筹兼顾各方当事人利益。在这一规划中，要确保有限的土地资源能够得到充分的立体开发利用，同时也要充分兼顾各方当事人利益，使该规划具有较强的可操作性和实用性。只有这样，才可以保证地上地下土地空间开发建设的各层次建筑物、构筑物能够顺利实施、和谐并存。值得肯定地是，有些地方在地下空间开发建设中已经重视了城市规划的作用，如深圳地下空间开发建设中，就贯彻了“城市规划的先导统筹作用”。

第二，设置设立空间建设用地使用权时对于相关不动产权利人的告知和异议程序。（1）可以在创设空间建设用地使用权时对于相关权利人进行事先的规划告知，将拟设立的空间建设用地使用权的性质、范围、用途、对相邻土地权利人可能的影响，以及拟采取的防范措施，一一予以公示，并允许其在一定期限内提出异议。（2）在当事人提出申请的情况下，应当举行听证会，召集各方利害关系人参加，陈述相应的观点和利益需求，以便规划部门在统筹各方利益的情况下做出科学、合理的城市规划。对于相邻不动产权利人异议的处理，应当及时回复相关当事人，并陈述理由。（3）还应当增设相关的复议程序，甚至行政诉讼程序，从而保证相关权利人进一步获得有关救济的权利，以真正维护其合法利益。

第三，鼓励空间建设用地使用权人与相邻不动产权利人事先约定相邻关系内容。考虑到空间建设用地使用权与地表土地、建筑物重叠，因此产生的不动产相互利用、相互限制情形较之于一般不动产相邻关系更为复杂，在日本和台湾地区出现了一种新的调整方法，即设立空间建设用地使用权时可以和相邻不动产权利人事先就相邻关系的内容予以约定[11]。上述做法，值得中国借鉴。笔者相信，有了这些相邻关系方面约定的保障，有关的空间建设用地使用权一定能够得到相邻不动产权利人的配合和协助，顺利设立、运行。

第四，依照“在先权利优先于在后权利”规则解决新设空间建设用地使用权人与既存不动产权利人之间的利益冲突。新设立空间建设用地使用权时，应当通过“事先科学规划”、“鼓励当事人事先约定相邻关系内容”等方法来预防其和既存不动产权利之间可能发生的利益冲突。但是，有时，这种冲突还是难以避免，如果现实已经发生了这样的冲突，又该如何解决呢？对此，首先应当由双方协商解决。对于协商不成的，《物权法》第136条后段规定，“新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。”《物权法》在此实质上确立了解决此类冲突的法定的权利先后顺序，即既存不动产权利人利益优先于新设空间建设用地使用权人利益。考虑到物权设立的先后顺序，从维护社会秩序稳定角度出发，这也是完全合理的。

（References）：

［1］全国人大常委会法工委民法室.中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定［M］.北京：北京大学出版社，2007：256．

［2］殷秀云，张占录.论中国地下空间权利登记制度的建立［J］.中国土地科学，2010，（6）：14-19．

［3］马栩生.论城市地下空间权及其物权法构建［J］.法商研究，2010，（3）：85-92．

［4］朱金东.建设用地使用权分层设立问题研究——以城市地下空间利用为中心［J］.理论导刊，2009，（12）：62-65．

［5］王卫国，等.中国土地权利的法制建设［M］.北京：中国政法大学出版社，2002：162．

［6］王廷等.建设用地使用权分层设立研究［J］.资源开发与市场，2009，（8）：697-700．

［7］张雅杰，梁传丹，刘洋.分层建设用地使用权设立研究［J］.国土资源科技管理，2009，（5）：61-94．

［8］孙宪忠.国有土地使用权财产法论［M］.北京：中国社会科学出版社，1993：38．

［9］薄燕娜.空间使用权若干问题探讨［A］.物权法专题研究［C］.长春：吉林人民出版社，2002：849．

［10］胡碧霞，姜栋.部分国家和地区土地空间利用法律制度比较［J］.中国土地科学，2010，（12）：70-75．

［11］史浩明，张鹏.区分地上权VS.空间建设用地使用权——海峡两岸空间权利设计思路之鉴析［J］.苏州大学学报，2010，（1）：21-26．