刘新少

(中南大学法学院，湖南长沙，410083)

公法视域内行政监管范围的三维考察

刘新少

(中南大学法学院，湖南长沙，410083)

明确行政监管的范围是实现良好监管的重要前提。行政监管范围可从三个维度来加以考察：首先是行政监管范围的横向维度，即考察由特定的行政监管对象所构成的行政监管的水平范围；其次是行政监管范围的纵向维度，即考察由特定的行政监管职能所构成的行政监管的垂直范围；再次是行政监管范围的动态维度，即考察由监管程度的变化所构成的行政监管的立体范围。只有科学、合理地对行政监管范围进行全面的考察和分析，才能从理论上回应、并从实践上满足现代社会公共治理过程中行政监管的有效性和合法性等方面的要求。

行政监管范围；监管对象；监管职能；监管程度；公法

如何科学、合理地确立与划分行政监管的范围，是包括公法学、公共管理学、法经济学等在内的各学科和各领域所面临的一个紧迫课题。笔者认为，行政监管的一般范围可分为三个维度，即行政监管的横向维度，具体指由监管对象所构成的行政监管的水平范围(horizontal scope of administrative regulation)；行政监管的纵向维度，具体指由监管职能所构成的行政监管的垂直范围(vertical scope of administrative regulation)；行政监管的动态维度，具体指由监管程度所构成的行政监管的动态范围(dynamic scope of administrative regulation)。

从公法的视角来考察行政监管的范围，就是要明确公权力在法律的规范与监督下，如何确立被监管者或监管对象的权利和义务范围，并进而确定哪些可以属于监管对象、哪些应从监管对象中加以排除、哪些应该加强监管、哪些应该放松监管，等等。从微观而言，这一范围确立的过程是动态变化的：根据监管原因、监管目标和监管程度等的不同，监管的范围也会不断地扩大或缩小。然而从总体上讲，监管的范围有一个大致的变动区域，这一区域的确立是具备公权力的监管主体在应对“市场失灵”、维护社会公共利益的过程中对监管对象的经济活动权利加以限制甚至剥夺的结果。一般而言，“市场失灵”是行政监管的最主要原因，因为“市场失灵”是“商品和服务的市场均衡配置对帕累托最优配置的偏离”[1]，而正是它构成了监管对象所具备的权利和义务的边界。如果市场能作为“一只看不见的手”对资源进行有效的配置，则政府不应介入或尽量少干预社会经济活动，此时行政监管的范围是无限小的。而当市场主体的经济活动偏离了社会整体利益的轨道、不能实现帕累托效益最优的时候，必要的政府干预(行政监管)是不能少的。在这种情况下，监管主体的公权力会得到加强，而监管对象的权利会部分让渡给政府，形成新的政府与公民之间权利义务关系的一种“合意”，此时，监管范围可能将呈无限扩大之势。从这个意义上说，行政监管的范围是指监管主体在应对“市场失灵”时所确定的监管对象的总体范围。限于篇幅等原因，本文不打算对公法如何在监管范围的确立上发挥作用问题进行详细论述，而只是对属于公法范畴的“监管”问题进行全景式的描述与考察，勾勒出一个行政监管范围的大致轮廓。这一轮廓的描画虽然要大量借助经济学与管理学的概念与工具，然而总体上而言是在公法的视角下构就的。

一、行政监管的水平范围——行政监管范围之横向维度考察

行政监管的水平范围是指由特定的监管对象所构成的横向监管范围。监管对象，也称被监管者，是指受监管主体干预和控制的产业或经济活动(也包括一定的社会与政治活动)。一般而言，“市场失灵”是政府监管的主要原因，而“市场失灵”具体表现在很多方面，如自然垄断、外部性、信息不对称、集体行动问题、暴利、过度竞争，等等。当然，除此之外，行政监管的原因还包括一些与“市场失灵”有较高关联度的非经济因素，如资源的公正分配、弱势群体的保护、环境保护、效率标准、公共安全、隔代正义①，等等。②基于这些原因，并以限制垄断、消除信息失衡、防范道德风险和逆向选择③、减少外部不经济性④、提供公共产品、促进社会福利等为目标，监管的水平范围相应地包括了公共事业部门、食品和药品等企业、国防和安全事务以及环境保护等，而这些方面的规范，大量地必须依靠公法的介入。表1简单地给出了监管对象所构成的水平范围及其依监管原因和目标而进行的分类。

二、行政监管的垂直范围——行政监管范围之纵向维度考察

行政监管的垂直范围是指针对特定的行政监管职能而构成的监管范围。而行政监管的职能是指行政监管主体在监管过程中所承担的职责和功能。关于行政监管职能所构成的垂直范围，不少学者采取了经济性监管职能和社会性监管职能的两分法⑤，如日本产业经济学家植草益认为，政府监管职能包括经济性监管和社会性监管两种，其中经济性监管是指为防止发生资源配置低效和确保使用者的公平利用，政府机关用法律权限，对企业的进入和退出、价格、服务的数量和质量、投资、财务会计等有关行为加以监管[3]。社会性监管则是以保障劳动者和消费者的安全、健康、卫生、环境保护、防止灾害为目的，对物品和服务的质量以及伴随着提供它们而产生的各种活动制定一定标准，并禁止、限制特定行为的规则。国务院发展研究中心发展战略和区域经济研究部研究员高世楫等认为，广义的政府监管包括产品和服务的价格、质量、进入和退出等经济性监管内容以及安全、健康、卫生、环境保护等社会性监管内容[4]。环境保护部政策研究中心主任、研究员夏光认为，政府监管可分为经济性监管和社会性监管。经济性监管是指政府出于防止出现劣质、垄断、欺诈、暴利等负面经济后果而进行的干预活动，社会性监管是指政府出于安全、环保、卫生等公共利益目的而对经济活动进行的管理[5]。除此以外，也有学者采取三分法来划分行政监管的职能范围，如上文提到的，OECD将政府监管划分为经济性监管、社会性监管和政治性(行政性)监管三个组成部分。其中，经济性监管直接干预企业行为与市场运行，比如价格、竞争与市场进出等；社会性监管维护诸如健康、安全、环境、社会凝聚力等社会价值；行政性监管关注政府内部的规程与运行机制。弗洛伦丝·A·黑夫兰(Florence A. Heffron)认为监管职能范围可以分为经济性监管、社会性监管和辅助性监管。其中，经济性监管包括产业行为的市场方面，如费率、服务的质量和数量、竞争行为等；社会性监管用以纠正不安全或不健康的产品以及生产过程中的有害副产品；而辅助性监管则泛指与执行各类福利计划(如社会保险、公费医疗、药品、食品标签、老兵福利计划等)有关的监管措施[6]。

表1 行政监管的水平范围(基于监管原因与目标的分类)[2]

除此之外，值得一提的是，有学者将“风险性监管”也归并到政府监管的职能中来，与经济性监管和社会性监管相并列。这是因为上世纪七八十年代，面对现代化、工业化进程中日益加剧的核风险、化学产品风险、基因工程风险和生态灾难风险，西方学术界对风险问题愈来愈关心起来。德国社会学家乌尔里希·贝克比较了风险在前工业社会时期与工业社会时期的不同特征，提出了著名的“风险社会”理论。根据他的观点，虽然风险在人类社会自身诞生时就已经出现了，且始终与人类形影不离，但是，与前工业社会的瘟疫、饥荒、自然灾害等相比，工业社会的风险在相当程度上是现代科学技术之负面影响所造成的[7]。面对无所不在的风险阴影，面对风险转化为巨大灾难的随机性、突发性，“风险性监管”成为政府监管的重要内容之一。

为便于分析，本文主要从经济性监管和社会性监管的角度来描述行政监管的垂直范围，其中也部分包含了政治性(行政性)监管、辅助性监管和风险性监管的范围。事实上，所谓政治性(行政性)监管主要是属于政府机关的内部监管，而我们严格意义上的行政监管是指外部监管，排除了行政机关内部监管；另外，所谓辅助性监管，如社会保险、公费医疗等大体上可以归并到社会性监管的范围；风险性监管的大部分内容也与社会性监管的内容多相重叠。因此，笔者倾向于赞成采取经济性监管和社会性监管的二分法。需要注意的是，目前世界各国的行政监管实践中，监管职能不断从经济性监管向社会性监管转变，经济性监管的程度越来越弱，而社会性监管的程度越来越强，而且经济性监管的目标指向是激励性监管而不是控制-命令型监管，社会性监管则更多的是靠各种标准，由一些非政府的“第三种力量”来组织进行。这一现象体现了社会的自主性和自治能力的提高，实质是一种社会的进步。

(一) 经济性行政监管范围

经济性行政监管的范围可以由经济性行政监管的原因和目标来确定。如前所述，政府监管的主要原因是“市场失灵”的存在，政府实行经济学监管的原因与“市场失灵”更是密不可分。而这种“市场失灵”可由多方面原因造成：有学者认为，“市场经济中的经济管制需要从市场本身寻找实行经济管制的理由。如果市场本身能够实现社会福利的最大化，能够确保公平，那么就不需要经济管制，让市场充分发挥作用就是最佳状态。”[8]按照此观点，由于市场存在以下缺陷，因而必须实行必要的经济性监管：①市场没有能力界定和有效保护产权；②市场没有能力形成和维护公平竞争；③市场不能防止和有效解决垄断对竞争的限制，完全自由的市场竞争最终会导致市场竞争性的下降；④市场不能防止和有效解决自然垄断行业过度竞争的问题，或者说不能维护自然垄断行业的“自然垄断”；⑤市场不能防止和有效解决国外竞争者的竞争或过度竞争；⑥市场不能防止和有效解决由信息不对称导致的低效率问题;⑦市场不能防止和有效解决外部经济效应；⑧市场没有能力形成和维护公平交易；⑨市场在抑制交易成本上升方面存在局限；⑩市场不能防止和有效解决非市场品与有害物品的生产和消费问题；市场不能保证分配的公平；市场不能防止和有效解决非理性行为；市场不能维护国家经济安全和国家经济利益；市场不能防止和有效解决宏观经济失衡。此外，市场也不能解决公共物品的充分供应和利用问题等。基于以上原因，市场经济中政府实行经济管制的范围相应地包括以下领域：如界定与保护产权的管制；形成和维护公平竞争的经济管制；预防垄断，促进竞争的经济管制；解决信息不对称问题的经济管制……解决宏观经济失衡或者经济危机的经济管制等。并且每一领域的管制都有其具体的管制目标，如界定和保护产权的管制旨在为市场的有效运行和有序运行提供必要的前提条件；形成和维护公平竞争的经济管制旨在促成和促进公平竞争；针对自然垄断行业的经济管制的目的在于防止自然垄断行业的过度竞争和保证自然垄断行业的效率……解决宏观经济失衡或经济危机的经济管制的目的是当宏观经济调节措施失效时政府可以采取经济管制措施来加以挽救，等等。当然，除此之外，其他学者也给经济性监管职能界定了不同的范围和区域，如上海师范大学法政系教授马英娟认为，经济性监管职能主要包括四大领域：①控制自然垄断(natural monopoly)；②消除过度竞争(excessive competition)；③控制巨额的非生产所得收益(windfall profits)；④缓和资源稀缺性(scarcity)。根据以上观点，表3给出了行政监管的垂直范围中经济性监管领域的具体构成情况[9]。

(二) 社会性行政监管范围

社会性监管是在20世纪六七十年代发达国家纷纷放松经济性规制的时候发展起来的。随着生活水准的提升，人们对环境、安全的社会需求增大，因而以环境保护和安全保证为目的的社会性监管也不断得到加强。社会性监管的原因很多，比如外部性问题(如空气、水的污染问题)；信息不充分问题(如产品安全和工作场所安全问题)；集体行动的弊端(如搭便车与公地悲剧问题)；不对等议价能力问题(如企业最低工资和最高工时的决定问题)以及非市场性价值问题(如电视节目的品质、汽车安全带、抗震建筑技术、强制性保险等的监管)，等等。因此，为了矫正外部性、补救信息不充分、改善集体行动、重新分配资源、增进非市场性价值，社会性监管范围逐渐涉及到包括环境与能源、消费者安全与健康、工作安全与工作条件、公共物品提供、社会期望与个人偏好等领域。表4给出了行政监管的垂直范围中社会性监管领域的具体构成情况。

三、 行政监管的立体范围——行政监管范围之动态维度考察

以上内容虽初略地勾勒出了行政监管的一般范围及其内部构成，但这只是一个在水平方向和垂直方向所构成的行政监管范围的平面坐标。由于监管范围是一个动态变化的过程，要描绘出这种动态过程必须以立体的视角去观察和分析，即将监管程度作为确定行政监管范围的一个内生变量，同时也将其作为监管范围的另一维度加以考察。这样一来，监管程度的变化将引起监管范围在平面空间和立体空间的弹性运动，总体的监管范围图形就由较简单的平面构图变成了相对复杂的立体构图。如图1所示，由横轴OX和纵轴OY所组成的平面直角坐标系，以它为中心构建一个圆柱体形状的三维立体型行政监管范围图。其中，横轴代表监管的水平方向，纵轴代表监管的垂直方向。圆柱体由下至上的底面代表行政监管的水平范围，而可旋转的四边形BCDE所示的垂直立面代表行政监管的垂直范围，向量O′A、O″A等直线则代表了行政监管的程度，它们的数值大小及变化将决定行政监管范围的大小及其变化，从而使行政监管范围处于动态变动之中。

表2 行政监管的垂直范围(1)：监管的职能划分

表3 行政监管的垂直范围(2)：经济性监管领域(基于监管原因与目标的分类)

表4 行政监管的垂直范围(3)：社会性监管领域(基于监管原因与目标的分类)

监管程度问题是行政监管范围研究的核心内容，也是行政监管理论体系中最为复杂微妙的组成要素之一，行政监管是否能有效地实现其目标，最大限度地避免“监管失灵”，在很大程度上取决于对监管程度把握的准确性。监管程度变化的表现形式主要是强化监管和放松监管，程度最强时，在监管方式上表现为国家所有制，即实施最严格的政府监管；程度最弱时，在监管方式上表现为市场调控，即退出监管。监管程度总是在最强和最弱之间波动，形成动态变化的监管范围。这就与原来属于平面构图的水平与垂直范围一起构成了一种动态的空间构图，从而使我们能以一种立体的视角来审视和观察行政监管的范围，并为追求和实现适度监管的目标搭建起一个理论的平台和分析的框架，以期在不断变化的强弱监管之间构筑一种动态均衡模型，有效规避“监管过度”或“监管不足”，实现监管的帕累托效益最优。

图1 行政监管范围的三维立体示意图

注释：

① 隔代正义(intergenerational justice)是指现代人不得损害后代人的利益，必须给后代人在环境、资源及其他人类社会财富等方面享有平等的机会。这一观念最早由联合国于1987年在“世界环境及发展委员会”发布的《我们共同的未来》中提出，强调生态的可持续发展和环境资源的隔代分配和代际平衡问题。参见世界环境与发展委员会：《我们共同的未来》，王之佳编译，吉林人民出版社，2004年版。

② 有学者认为这些非经济因素是“市场失灵”的另一种情形。参见马英娟：《政府监管机构研究》，北京大学出版社，2007年版，第69−70页。

③ “道德风险”是20世纪80年代西方经济学家提出的一个经济哲学范畴的概念，即“从事经济活动的人在最大限度地增进自身效用的同时做出不利于他人的行动。” 或者说是：当签约一方不完全承担风险后果时所采取的自身效用最大化的自私行为。“逆向选择”是指信息不对称所造成市场资源配置扭曲的现象。譬如,二手车市场应该率先成交质量较好的旧车，可实际上却是质量较次的旧车。因为，二手车市场按车的平均质量定价，质量较好的旧车，其质量高于价格，车主不愿意进入这个市场。而质量较差的旧车，其质量却低于价格，该市场就会充斥质量较差的旧车。参见胡海鸥：“逆向选择和道德风险定义考”，载《上海金融报》，2003年8月2日第8版。

④ 外部不经济性是指由于经济发展而带来的环境污染、公害等负效应。它是使包括资源开发利用活动在内的经济活动的主体忽视环境保护，即不愿意在环境保护方面投资的内在原因。由于庇古非常重视外部不经济性，因而外部性理论被称为庇古理论，它主要是由英国剑桥大学教授马歇尔和庇古在20世纪初提出来的。庇古在研究中发现：在商品的生产过程中存在着社会成本与私人成本的不一致，两种成本之差即构成外部性。参见(英)马歇尔：《经济学原理》，商务印书馆，1964；另见(英)亚瑟•赛斯尔•庇古(Arthur Cecil Pigou)著：《福利经济学》；何玉长，丁晓钦 译，上海财经大学出版社，2009。

⑤ 此处所提的“经济性监管”不同于一般意义上的宏观经济调控或一般经济管理，而是对微观经济领域中的自然垄断、过度竞争、经济租以及资源稀缺性等问题进行的监管；此处的“社会性监管”也不同于纯粹的对如人口生育、节日庆典活动以及对精神病人、传染病患者和非政治犯的社会监管，而是对包括工厂排污、产品和服务质量、工作场所安全等问题的监管。

[1] 丹尼尔•F•史普博. 管制与市场[M]. 余晖, 何帆, 周维富译.上海: 格致出版社, 上海三联书店, 上海人民出版社, 2008: 4.

[2] Robert Baldwin, Martin Cave. Understanding regulation: theory,strategy, and practice [M]. Oxford: Oxford University Press,1999: 17.

[3] 植草益. 微观规制经济学[M]. 朱绍文译. 北京: 中国发展出版社, 1992: 22, 27.

[4] 高世楫, 陈伟, 张安. 我国公共服务的政府监管问题[J]. 学习时报, 2006, (342): .

[5] 夏光. 金融危机考验我国环保力量: 以环境监管促经济转型[EB/OL]. http://www.022net.com/2009/2-23/495359332389002.html, 2010−12−15.

[6] Florence A. Heffron. The administrative regulatory process [M].London: Longman Press, 1983: 349−358.

[7] 乌尔里希•贝克. 从工业社会到风险社会(上篇)—关于人类生存、社会结构和生态启蒙等问题的思考[J]. 马克思主义与现实, 2003, (3): 20−26.

[8] 曾国安. 论市场经济中政府实行经济管制的必要性及范围[J].中国流通经济, 2003, (12): 24−27.

[9] 马英娟. 政府监管机构研究[M]. 北京: 北京大学出版社,2007: 147−151.

Abstract:It’s an essential premise to clarify and confirm the scope of administrative regulation so as to realize a good regulation. The scope of administrative regulation can be inspected from three dimensions: Firstly, inspected from the horizontal dimension, the scope of administrative regulation is composed of regulating objects in horizontal direction;secondly, inspected from the vertical dimension, the scope of administrative regulation consists of regulating function in vertical direction; thirdly, inspected from the dynamic dimension, the scope of administrative regulation is made up of the issues of the degrees of regulation in cubic directions. Only by inspecting and analyzing the scope of administrative regulation scientifically and reasonably, can we respond to and meet the requirement of valid and legal administrative regulations in the process of public governance in modern society.

Key Words:scope of administrative regulation; object of regulation; function of regulation; degree of regulation

Three-dimensional inspection to scope of administrative regulation in the viewpoint of public law

LIU Xinshao

(School of Law, Central South University, Changsha 410083, China)

D912.1

A

1672-3104(2011)02−0089−06

2010−12−23；

2011−01−03

刘新少(1971−)，男，湖南涟源人，中南大学法学院博士研究生，主要研究方向：行政法与行政诉讼法.

[编辑: 苏慧]