王 林

(南京师范大学法学院,江苏南京210046)

论证券犯罪的资格刑运用
——以“老鼠仓”犯罪为例

王 林

(南京师范大学法学院,江苏南京210046)

资格刑历史悠久,符合刑罚政策的轻缓化和人道性的要求,有着其他刑种难以比拟的优势。但是针对证券犯罪,尤其是“老鼠仓”这种新型的犯罪,我国的现有资格刑制度暴露出不能适罚的弊端,因此有必要在当前的宽严相济刑事政策背景下增设“市场禁入”这种新类型的资格刑。

资格刑;证券犯罪;市场禁入;老鼠仓

“丰收之年,严防鼠患”这句话是对2008年中国证券市场形象描述。2008年4月发生的一起基金“老鼠仓”案引起了社会的广泛关注。上投摩根基金公司和南方基金公司的基金从业人员唐建、王利敏因违法违规进行证券投资、牟取私利被查处。中国证监会在没收其违法所得152万余元并各处罚款50万元外,还对两人实行市场禁入。这是证监会对基金“老鼠仓”开出的处罚第一单[1]。伴随着《刑法修正案(七)》对刑法第180条的修改,“老鼠仓”行为从此入罪。但对修改后的刑法第180条第四款所规定的“利用未公开信息交易罪”的刑罚配置是比照“内幕交易罪”而确定的,即“情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金”。这与前述的证监会的行政处罚决定相比,可以明显看出,刑罚保留了财产刑方法运用,却少了极其重要的“市场禁入”规定。修正案将“老鼠仓”行为入罪,目的本来就是预防或减少此类犯罪的发生,但“市场禁入”这种资格刑作为一个很好的预防此类犯罪的刑罚方法却未被采用,不得不说是个遗憾。

一、资格刑概述及其优势

资格刑又称名誉刑、能力刑或权利刑。关于资格刑的定义在刑法学界并不统一。我国台湾学者林山田认为:“资格刑乃国家剥夺犯人担任公务员或为公职候选人资格以及享有公法上之权利的法律效果”[2]307。而大陆较为通行的定义为:“资格刑是剥夺犯罪人享有的或行使一定权利的资格的刑罚”[3]。笔者却更为赞同“资格刑是剥夺犯罪人从事某种活动的资格的刑罚”[4]这一定义。因为,此定义更能说明资格刑的本质特性,资格刑就是剥夺犯罪人据以利用其特有的资格来实施犯罪的条件。资格刑剥夺的资格是特定的,区别于生命刑、自由刑和财产刑。而“市场禁入”或“限制市场准入”就是指有选择地判处剥夺与证券犯罪行为有关联的犯罪人的某种职业资格,使犯罪人丧失再犯的条件,就足以阻止他们利用这种资格和权利进行犯罪或再犯罪。所以“市场禁入”就是一种资格刑。

由于自由刑制度本身上存在诸多问题而使自由刑并不能完全发挥矫治犯人与帮助犯人重入社会的功能。自由刑执行完毕后,并非即表示犯人已经改过从善,而能再度适应社会,若再加上没有完善而有效的出狱人辅导制度,则出狱人的再犯可能性,依然是相当高的[2]309。因此,“市场禁入”资格刑在刑罚种类上虽属于轻刑,但在打击和预防证券犯罪中,有着其他刑种难以比拟的优势。

第一,资格刑能更好地实现刑罚特殊预防的目的。犯罪人在自由刑实施完毕后仍然可以恢复人身自由,但如果被执行了资格刑,犯罪人要想再度借职务之便再犯罪就首先会在资格方面遇到难以逾越的障碍。“老鼠仓”之类的犯罪都是贪利型经济犯罪,具有高智商性、反侦查性、证据易灭失性和暗数(又称黑数,即指无法纳入犯罪统计的犯罪数)高等特点。犯罪人大都是在自私自利、唯利是图的心理支配下铤而走险实施犯罪活动。这类人之所以能够实施犯罪,是其主观的贪利性与业务的熟练性相结合的结果,同时其具有的某种资格(如基金经理)也为其实施犯罪提供了方便条件。如果对此类犯罪只是适用罚金刑和自由刑,而不剥夺其从事与其犯罪行为有关的职业或职务的资格,那么当行为人的主观意志再次与丰富的业务能力相结合具有某种资格时,就会再次产生犯罪动力,实施新的证券犯罪;反之,如果对证券犯罪适用旨在剥夺犯罪人从事某种职业或担任某种职务的权利的资格刑——“市场禁入”,就可以减少犯罪人再次犯罪的可能[5]。比如一个基金经理因犯“利用未公开信息交易罪”服刑3年后出狱,如果没有对其限制市场准入,其很可能依靠犯罪前的人脉、专业知识等资源选择继续从事基金业。并且依照上述推理,此基金经理的再犯可能性很高。但如果存在资格刑或在执行自由刑的同时附加执行资格刑,限制唐建那样的人在一段时间内甚至终生不得从事证券此类的事业,就能充分预防他们再次犯罪。

可能有人会质疑资格刑会妨碍犯人的再社会化。然而这是“资格刑本质上无可避免的结果,但为保安措施上的必要,只好忍痛牺牲”[2]309。当然,为了尽可能的减少这种弊端,“市场禁入”这种资格刑可仿照现有的“剥夺政治权利”,配置科学合理的执行刑期,只对一些具备特别严重的犯罪情节的证劵犯罪人判处终身“市场禁入”,对其他的犯罪人按罪责刑相适应原则确定具体的限制期限。

第二,资格刑能防止短期自由刑的弊端,对某些罪行轻微的罪犯大可不必适用短期自由刑,仅通过独立适用资格刑就足以防止其再犯了。短期自由刑,就是短期剥夺犯罪分子人身自由的刑罚方法,其弊端越来越明显,最为突出的是:它不仅会造成被监禁罪犯的交叉感染,同时也会因时间的有限性增加改造难度,造成改造经费的浪费。所以执行短期自由刑难以达到刑罚预防犯罪的目的,而独立适用资格刑能通过剥夺罪犯的某种资格有效地防止再犯,因而在一定程度上弥补了这种不足。比如说,“老鼠仓”行为如果要构成“利用未公开信息交易罪”有个重要的前提条件就是“情节严重”或“情节特别严重”。假设一个“老鼠仓”案件的犯罪嫌疑人的犯罪情节“严重”到只能被判处几个月的监禁,几个月后该犯罪人回归社会并继续从事原来的相关事业。设问,该犯罪人的再犯可能性是高还是低呢?答案不难判断。因为我们很难相信现有的监狱改造系统有如此大的能效——在极短的时间内使一个犯罪的人成功洗涤心灵然后完美地复归社会。相反,短期自由刑很可能使该犯罪人因交叉感染而加速成为累犯。此时,我们心中很快可以作出个衡量,短期自由刑对此犯罪人的教育成效远远赶不上限制此人从事相关职业资格尤其是限制其进入证券交易市场更有用。在一定时间段内剥夺犯罪人的证券市场准入资格,可以有效限制该犯罪人的犯罪机会,防止其再次犯罪而成为累犯。

第三,资格刑与其他刑种相比具有经济性优势。“刑法的经济性就是要求以最少的刑法资源投入获得最大的刑法效益”[6],即试图用最小的刑罚成本来达到最大可能地预防犯罪的效果。在能够有效预防证券犯罪的前提下,资格刑与自由刑相比,可以说成本是非常低的,具有巨大的经济性优势。在当前处于全球金融危机的经济环境下,设置资格刑既能有效惩戒犯罪人,又能预防证劵犯罪,也节约了成本,减少了政府和社会的经济压力。

第四,资格刑作为一种轻缓、人道的刑罚方式,具有刑罚政策乃至刑事政策上的意义,特别是具有可积极地实现宽严相济刑事政策的价值。下文将着重介绍刑事政策视域下的资格刑。

二、刑事政策视域下的资格刑

“刑事政策是犯罪防止过程中诸多积极力量中一种最为自觉的力量。”[7]28研究刑事政策最主要之目的,乃在于防止犯罪,以维持社会秩序。防制犯罪,包含防范犯罪于未然,以确保社会安全之“犯罪之预防”;以及针对已发生的犯罪,采取事后压制手段之“犯罪之压制”[8]12。资格刑不但是刑罚的一种刑种,具有报应性的惩罚意义,而且是剥夺了犯罪人再犯相同罪的条件,因而又获得了特殊预防的效果。可以说资格刑两者兼备,既有对犯罪事后压制的意义又有预防犯罪人再犯的功效。

(一)历史沿革

资格刑制度由来已久,早在汉谟拉比法典中,即存在着一种籍由剥夺一定资格,作为对于犯罪者的一种报复措施。自汉代开始,各朝代基本都规定了“夺爵”、“削爵”、“免官”或“除名”之处罚官吏犯罪的资格刑。“这样的刑罚主要是受到应报的思想所支配,认为自由刑虽可使犯人失去自由,身体刑虽可使犯人身受痛苦,但尤感不足,再籍由犯人的一定资格,以减损犯人的名誉,使其精神上受到耻辱。”[8]239-240目前资格刑建立的基础已经从早期的报应刑理论过渡到了现代特别预防理论。现代刑罚理论认为,刑罚的功能应以预防和教育为主,而不是单纯的以惩罚报应为目的。因此资格刑的实施,可以预防利用职务身份或者职业活动的人实施犯罪和再犯罪。剥夺或限制其从事这种活动的资格,对于特别预防来说,效果无疑会非常明显[9]。

(二)资格刑符合刑罚轻缓化要求

宽严相济刑事政策是我国刑事政策中具有策略性的惩治政策。其具体内容是指对于重大犯罪及危险犯罪,采取严格的刑事政策;对于不需要矫治或者有矫治可能的犯罪,采取宽松的刑事政策。宽严相济之“宽”,其确切含义应当是轻缓,即刑罚的轻缓[10]。而“刑罚政策是刑事政策的核心部分,刑事政策就是围绕着刑罚而展开的”[11],所以说宽严相济刑事政策的价值实现首先得靠刑罚的改革,即刑罚应趋向轻缓化。刑罚轻缓是刑罚谦抑的题中之意。实现刑罚轻缓的基本途径除了非犯罪化就是非刑罚化[10]。日本学者大谷实认为,“所谓非刑罚化,是指用刑罚以外的比较清淡制裁替代刑罚,或减轻、缓和刑罚,以处罚犯罪。关于非刑罚化的意义则有用刑罚之外的制裁代替刑罚和以缓和刑罚为前提,用其他的非刑罚制裁的手段代替原来的刑罚,或缓和刑罚的见解之间的相互对立。”[12]17因为考虑到非刑罚化是基于刑罚谦抑和宽和的刑事政策提出来的,笔者更赞同后一种见解。资格刑是符合非刑罚化趋势的。如果用资格刑来替代监禁刑的适用,对于“老鼠仓”此类的犯罪人来说,将是一种福音。

贝卡利亚曾说过,“一种正确的刑罚,它的强度只要足以阻止人们犯罪就足够了。”[13]刑罚轻缓化是当前世界刑罚发展的趋势,其表现主要包括严格限制死刑,改造自由刑设置,扩大附加刑如罚金刑和资格刑的适用等。而资格刑是刑罚体系中最轻的刑种,对于金融经济犯罪尤其是证券犯罪来说,资格刑具有十分重要的作用。此外,证券犯罪作为法定犯,其刑罚设置本来就应该比自然犯相对轻缓些,因为“对于自然犯的惩罚,其根据在于他们严重违背了社会道德。而法定犯,并未违背社会道德,即便违背社会道德,道德罪过的程度也相当轻。刑罚之于它们,纯系出于社会功利观念的要求,即仅仅是因为社会试图阻止其发生,才动用刑罚予以处罚。”[14]因此,当前对利用从事特定职业的身份进行的“老鼠仓”之类的证券犯罪,应增设“市场禁入”资格刑这种非刑罚制裁的手段来代替短期自由刑。这也是落实宽严相济刑事政策和实现我国刑罚结构由严酷趋向宽缓,并且有效防止证券犯罪的现实需要。

(三)资格刑符合刑罚人道性要求

“刑事政策中的人道主义原则,作为刑事司法中的适当程序原则的保障、科学主义刑罚的合理化及刑事政策中的法治主义的指针,已经成为现代刑事政策的指导理念。”[12]107人道主义哲学是刑事政策的价值基础之一,其真实意蕴是强调弱者的平等权,它所要求的主要是善待越轨者、犯罪人和罪犯[7]254。而所谓的“善待”实际上是强调刑罚的人道性。而刑罚的人道性是说刑罚方法的设计和使用应当尽量宽和、不能残酷,要把犯罪人当人看待。人类社会的文化道德水平不断发展进步,“人类对刑罚的不断探索,发现与追求,在漫长的历史反战过程中,刑罚不断接受理性的检验和反思,形成了由无理走向合理的进化轨迹”[15]。而这一进化就是指刑罚的设置发展从严酷到缓和,从非人道走向人道。正如陈兴良教授所言,“资格刑是一种人道的刑罚方法。随着人类文明程度的提高,也许在遥远的某一时间,资格刑会成为唯一的刑罚。”[16]资格刑的人道性顺应了时代发展的趋势,符合现代科学的刑事政策的要求。

“市场禁入”资格刑的人道性特点体现在:首先,“市场禁入”所剥夺的权益符合人道性。“市场禁入”所剥夺的是行为人的从事包括管理、交易等证券市场活动的资格,而这种资格本身就是法律赋予的,所以也是可以为法律剥夺的;其次,结合前文已经论述的,“市场禁入”资格刑的设置符合报应和预防的规定[17]。证券犯罪的犯罪主体这个群体在社会上一般被看作白领阶层,凭借的正是一技之长。“市场禁入”正好可以使他们“无用武之地”,是最恰当的报应。而从刑罚的社会接受程度角度来看,老百姓也愿意看到这类犯罪人被剥夺“精英资格”。所以,“市场禁入”资格刑不仅是对犯罪人所实施的证券犯罪进行惩罚,还能够保障证券职业队伍的纯洁性,满足社会大众对这些证券从业人员的要求。此外,资格刑不但“对犯罪者具有警戒与吓阻之作用,可防止犯罪者再次利用特定之资格犯罪,且具有威吓一般社会大众之一般预防效果,使其目睹刑罚执行所附带痛苦,而后知所畏惧,不致轻蹈法网,达到吓阻犯罪,维持社会秩序之效”[8]240。

三、增设“市场禁入”的必要性及技术可行性

我国的证监会等行政机关针对“老鼠仓”此类事件的做出的行政处罚中包含了“市场禁入”这种资格罚。但笔者认为当“老鼠仓”行为入罪后,这种较适宜的行政处罚方式也应上升为刑罚处罚。理由如下[18]:(1)行政处理的性质决定行政处罚的严厉性不能达到与犯罪的危害性相适应的程度。作为刑罚手段的否定性评价,远远超出行政手段、经济手段的否定性评价。(2)由于行政处罚是由行政管理部门实施的,缺乏严格的程序,其正确运用存在许多的困难。行政管理程序可能更多地受到来自于党政机关的干扰而无法依法办案,大大降低其有效性。

目前,大多数国家关于剥夺从事特定职业的资格刑的规定都比较详细。例如,法国的刑法规定,只要犯罪人可能将其所从事的职业行为提供的机会用于犯罪,法官就可以对其权利进行限制或剥夺。据《法国刑法典》第131-6条之规定,剥夺的资格包括:暂时吊销驾驶执照、禁止驾驶特定车辆、撤销驾驶执照、禁止持有或携带须经批准的武器、收回打猎执照、禁止签发支票以及使用信用卡付款等。而我国刑法中只规定了剥夺政治权利和驱逐出境两种资格刑,内容较为单一,几乎没有关于剥夺从事特定职业的资格刑的规定。在当前金融危机背景下,我国通过修正案的方式及时对现行刑法修改,将“老鼠仓”这种对金融证券市场危害极大的新兴行为及时入罪。但令人遗憾的是,刑罚的设置没有考虑到新的资格刑,对“老鼠仓”之类犯罪没有足够的针对性。因此我们大可以在将来的解释中增设“市场禁入”这种资格刑罚。这种资格刑罚与剥夺政治权利的刑罚虽然内容上有差别,但毕竟同属于资格刑,在刑罚技术等问题上可以参照其有关规定,吸取立法上的经验和教训;同时,我们还可以借鉴国外的立法规定,取其所长,弃其所短,为我所用。

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On the Practice of Punishment of Ripping Off Qualifications in the Area of Securities Crimes -Taking“Rat Trading”as An Example

WANGLin
(Law School,Nanjing Normal University,Nanjing 210046,China)

The punishment of ripping off qualifications has a long history,in line with the requirements of the penal policy which is mitigatory and humane.The punishment of ripping off qualifications has many advantages that other penalty methods can not match.However,for securities crimes,especially for the“Rat Trading”,China’s existing punishment of ripping off qualifications can not adequately respond to.Now,in the backdrop of criminal policy of combining leniency and harshness,we need to add“Market Prohibition”as a new type of the punishment of ripping off qualifications.

punishment of ripping off qualifications;securities crimes;Market Prohibition;“Rat Trading”

D924

A

1008-4738(2011)01-0047-04

2010-09-10

王 林(1986-),男,南京师范大学法学院08级硕士研究生,研究方向:刑事政策、中国刑法。