林志红

（湖北第二师范学院 经济管理学院，湖北 武汉 430205）

医疗合同有名化的探讨

林志红

（湖北第二师范学院 经济管理学院，湖北 武汉 430205）

医患纠纷根源于双方之间形成的医疗合同关系，唯有对医患关系的合同性质进行探讨，把医患双方的权利义务关系确认于医疗合同当中，使得医患双方的行为纳入合同规范的调整，实行医疗合同的有名化才是解决纠纷的根本途径。

医患关系；医疗合同；无名合同；有名化

近年来，人民法院审理的医患纠纷呈上升趋势。在目前审理的医患纠纷中，表现出一方面患者对医疗事故鉴定出现了信任危机，且鉴定时间过长加剧了患方的不满情绪，引发其“自力救济”，扰乱医院正常工作秩序；另一方面，医疗机构也表现出对愈演愈烈的医患纠纷疲于招架，有的医护人员指出，司法机关在医患纠纷审理中多倾向于将患者看成弱者，为保护患方利益，不依据专家鉴定结论而由审判人员将医患纠纷作为一般侵权案件来对其进行判断是不具有科学性的，医疗纠纷的急剧增加导致医患双方都成了弱者。同时，二者对司法人员的不满也有所上升，司法裁判的中立性遭到质疑。而从审判工作本身来讲，由于鉴定制度的缺陷、立法上的冲突，审判人员在处理医患纠纷中也往往陷入迷惘。笔者认为，医患纠纷根源于双方之间形成的医疗合同关系，唯有对医患关系的合同性质进行探讨，才能从本源上解决双方的纠纷。

一、医患关系应为民事合同关系

虽然医患关系有其自身的特点，但其特殊之处并没有突破民事合同的各项基本特征。医患关系的性质是平等主体之间的民事合同关系。具体理由分析如下：

（一）医患双方地位具有一定的平等性。医患关系中，双方就医学知识的掌握而言是不平等的，但是不能因此而认为当事人在法律地位上是不平等的。在医患关系中，医务人员为患者提供医疗服务，患者给付一定的金钱购买这种服务，双方是一种典型的医疗服务合同关系。医生在实施医疗方案时一般情况下要向患者进行说明，并须对患者尽到谨慎合理的注意义务，因此双方仍处于平等地位。

（二）医患双方均可行使一定的选择权，具有自愿性。医患关系成立之前，病人一般可以有权选择在何处就医，而医院却不完全享有选择病人的自由，但并不能据此就断定医患关系不符合民法上的自愿原则。如果医院设置的治疗科目均不符合治疗病人的疾病，医院有权拒绝为其治疗；或者病人提出较高的治疗要求而医院的能力根本不能达到，医院也有权予以拒绝。在医患关系的治疗过程中依然贯彻着自愿原则。医生作为专家在治疗过程中居于主导地位，但是这种主导作用仅体现在病人无异议的情况下医生有权采取自己认为合理的治疗方案。因此，医患关系是双方行使自愿选择权的结果。

（三）医患关系在实践中并未排斥等价有偿性。等价有偿的本意是指权利与义务的对等性及其价值的相当性。医院负有救治病人的义务与其享有获得报酬的权利是对应的，其价值应该是相当的；病人因被救治获得健康与其付出的金钱虽然不能划等号，但从整个社会的角度讲，医院与病人之间的利益是平衡的，双方的权利义务是符合等价有偿原则的。

（四）医疗合同一般不以疾病是否治愈为判断合同是否正当履行的标准。一般情况下，医疗合同是以实施适当的诊疗行为为目的的“手段债务”，而非“结果债务”。由于病人的个体差异性和病症多样化，医疗行为天然地具有高风险性，医生无法对未可知的病情发展进行许诺。因此，医疗合同中双方的“约定”是指医生尽到合理的注意义务，而不是诊疗达到预期的结果。凡是医生违反其注意义务，就可认定其违约。否则，将是否治愈作为是否正当履行医疗合同的标准，将给医方带来巨大的风险，将不利于医疗事业的正常发展。

二、医疗合同的性质为综合性的服务合同

在对医疗合同性质的争论中，对于医疗合同究竟是委托合同、承揽合同、雇佣合同或技术服务合同，曾发生过激烈的争论。虽然上述几种合同在内容上与医疗合同有相似之处，但以上说法笔者均不赞同。

（一）医疗合同属综合性服务合同

合同法分则将交易中的典型做法归结出了若干种有名合同并进行了规定，但随着交易形式的复杂化以及社会的进步，还存在着许多其它的以合同为中介进行的交易，或者通常观念中将其认定为合同的交易方式，对这些合同如何适用法律就是一个相当复杂的问题。医疗合同属于一种具有服务性质的合同，目前在我国其属于综合性的无名服务合同。鉴于医疗合同的特殊性，其无法归入现行合同法有名合同的任何一类，在未来立法中可以将医疗合同设定为新的一类有名合同。

（二）医疗合同的特殊性

医疗合同与其他无名合同相比具有如下主要特征：

1．缔约的强制性。意思自治作为合同法的基本原则为当事人双方一般性地享有，但意思自治并非是绝对的，它必然受到各种限制。对于医方来说，医疗行为必须受到医疗道德或医学伦理的规范。治疗病人是医生的天职，医生一般没有是否缔约的选择自由。且在医疗合同中，院方拥有专业性的医疗技术和设备而占据优势地位，患者通常对医疗技术和诊治过程知之甚少，为保障弱势一方缔约人的权益和社会的公平正义，杜绝医方见死不救，通常情况下医方有强制缔约的义务。

2.合同债务的手段性。医疗机构提供的是一种高度专业技术性的服务，双方当事人在能力上显然是不对等的，大多数患者在合同履行过程中只能基于对医生的信赖，期待医生依其技能实施适当的诊疗以实现订约目的，故而医疗合同的具体内容一般需要在医护人员的指导下才能确定。并且，医疗合同的债务并非是达成某种特定结果的“结果债务”，而是作为克服疾病手段来实施的“手段债务”。债务是否如约履行的关键在于医生所实施的医疗行为是否适当，而不是以疾病的完全治愈与否为判断标准。

3.合同履行的及时性、持续性和风险性。医疗过程特别是在急诊中，若不及时救治就有可能导致病情的加重甚至死亡，医院若无故未及时诊治，应承担迟延履行的违约责任。并且，医疗合同不同于一般的合同还在于它不全是一次性地将合同内容全部履行完毕，有的内容必须多次反复地履行。基于医学领域尚存有未能解决的疑难问题和个体疾病的千差万别，决定了医疗合同具有高风险性。

三、医疗合同应当有名化

对于医疗合同关系，虽然在最高人民法院《民事案件案由规定（试行）》中有医疗服务合同纠纷这一案由，但无论是《合同法》还是其他民事法律规范，都没有对其内容予以具体明确。有人认为应由最高人民法院对处理医疗合同纠纷进行解释，有人认为应当将医疗合同作为有名合同之一纳入 《合同法》，也有人赞同制订专门的《医事法》调整医疗合同关系。笔者认为，进行司法解释难免会使司法机关的中立性受到置疑，且司法解释其本身的性质也在不断受到争议。制订《医事法》意味着卫生部将有可能主导立法工作，难免会如同《医疗事故处理办法》和《医疗事故处理条例》一样对医疗机构的利益有所倾斜。因此最可取的做法是充分尊重人民代表大会的立法权，修订《合同法》使医疗合同有名化。

（一）医疗合同有名化的意义

把医患双方的权利义务关系确认于医疗合同当中，使得医患双方的行为纳入合同规范的调整，这对于患者弱者地位的保障、医德的自我约束、医疗纠纷的减少，都具有不可忽视的作用。

1.通过契约自由使损害赔偿更能体现双方当事人意志。近年来医疗纠纷乃至诉讼的急剧增加导致了一个怪异的现象——双方都成了弱者。一方面患者抱怨医院居高临下、双方地位悬殊，另一方面医方又对患者的巨额赔偿苦不堪言。笔者以为，造成这一畸形局面出现的根本原因在于医患关系未能真正实现契约化。双方完全可以在医疗合同中就一些具体事项进行约定。比如，对医疗损害赔偿即违约金预先进行设定，使其限定在医院的承受范围之内。同时，由于前述所言医疗行为的高风险性，在医疗活动中经常会出现意外，而且大多数是由于科学技术发展的局限性所致，由医方来承担责任显然是不公平的。而合同法规定了因违约造成的损失不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，通过契约化即可使这一问题迎刃而解。因为，通过合同的约定可以使得损害赔偿更能体现双方当事人的真实意愿。

2.通过医疗合同将医患双方的权利义务予以进一步的明确。现今我国医生的权利义务的规定大都仅限于一些内部规章、行政性法规其法律效力有局限性，且相互之间也存在不一致的现象。基于此，我们就有必要将医疗合同作为一种有名合同模式，把医患双方在医疗行为中的权利义务明确化。这样将有助于医疗纠纷的解决尤其有利于保护患者的利益。医疗合同的有名化使医患之间的法律关系定性在合同关系上，从而摆脱关于医患法律关系究竟是民事合同关系，还是行政法律关系，抑或斜向的法律关系的理论纷争；在法律适用上，医疗合同有名化使医患关系的合同法处理方法获得了立法上的有力支持。在国外，1995年荷兰将《医疗服务法案》纳入《荷兰民法典》第七编“具体合同”之中，并易名为“医疗服务合同”，实现了医疗合同的有名化。

（二）医疗合同有名化的可行性

目前，对旅游合同、物业合同等的有名化讨论已经成为热点。医疗合同由于其特殊针对性，涉及较为重大的公共利益，因此相对于市场操纵因素较多的旅游合同、物业合同有名化来讲意义更为重大。

从他国立法先例来看，在大陆法系国家，关于医疗合同存在着两种立法例：特别法式和典型合同式。日本、德国等国家等采取了前者，将对医疗合同的规定分散在医事特别法和宪法、刑法乃至程序法中，而修订后的《荷兰民法典》则采取了典型合同式，将医疗合同直接纳入了民法典，直接以民事基本法的形式规定医疗合同关系的各项内容。由于日本、德国等国家对医疗关系采纳了特别立法的方式，如日本的医事法等，而没有将之纳入民法典“债法”部分与其它典型合同联系起来，因此，在这些国家，对医疗合同的性质即存在着争议。而在荷兰，由于其医疗合同业已有名化，因此医疗合同在性质上属于一种独立的有名合同。

我国《合同法征求意见稿》曾经将医疗合同纳入服务合同中，并在第323条和第324条专门就医疗机构在医疗合同中的责任与免责做出了具体规定。遗憾的是，后来为了避免争议争取《合同法》尽快出台，将包括医疗合同等在内的服务合同删去。最高人民法院在《民事案由规定（试行）》将医疗纠纷案件的诉因确定为医疗服务合同纠纷和医疗事故损害赔偿纠纷，赋予患者自由选择主张侵权责任或主张违约责任的权利，这更说明了医疗合同有名化是完全可行的。

笔者认为，民事审判要以民事生活交往为基础，从生活的真相中寻找问题的症结所在。从法理上看，医患双方之间存在医疗合同关系才是引起医患纠纷的本源，对医疗合同关系进行充分探讨才能从源头上化解医患纠纷。从司法观念上看，从合同关系出发解决医患纠纷，更能体现医患双方在民事诉讼中的平等地位，保障裁判的中立性。从实际操作上看，由审判人员判断医疗机构的违约行为比判断侵权行为更具有可操作性，同时也避免了由于医疗事故鉴定时间过长而导致的诉讼程序拖沓、诉讼成本增加。

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